刑法中的实行行为与不作为分析
不作为犯罪若干问题探析
不作为犯罪若干问题探析摘要：所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法上规定的特定义务，能够履行而没有履行，造成刑法上规定了法定刑后果的犯罪形态。
通过对比国内外立法规定以及我国的国情，认为重大道德义务应当作为不作为犯罪的来源之一；通过案例分析，认为不作为犯罪的认定过程中存在“紧急情况无法律”的情形。
关键词：不作为；犯罪；义务来源；道德义务；义务冲突在刑法的历史发展长河中，一直秉持着“无行为则无犯罪”的刑法格言。
可以看出行为在犯罪构成中具有极其重要的意义。
而不作为相对于作为而言是一种特殊的行为，它存在的特殊性不但丰富了法学理论，也促进了行为犯罪理论发展的完善。
因此，不作为犯罪一直是刑法领域研究的重点。
本文拟对不作为犯罪的概念、构成条件、义务来源进行分析，并针对不作为犯罪的若干问题进行探讨。
一、不作为犯罪的概念由于不作为犯罪是与作为犯罪相对应的概念，所以，在对不作为犯罪做出规范性概念总结之前，首先要明确不作为犯罪和作为犯罪的区别方法。
在理论上，曾有人将区别方法分为三类：[1]一是以实际实施犯罪的行为形态为标准来区分的方法。
二是以通常情况下实现犯罪构成要件的犯罪行为形态为标准来区分的方法。
这种区分方法是按照犯罪的一般表现形态把刑法条文上的各种犯罪区分为作为犯罪和不作为犯罪。
三是以法规的规定形式为标准的区分方法。
即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。
笔者比较支持第一种区分标准。
这种标准以实际实施的行为形态来探析不作为犯罪的内涵，针对具体的实施犯罪的形态来确定是否为不作为犯罪，具有明确、清楚的优点，加以法理学的基本原理得出的结论应该能够使当事人及公众信服。
因此，笔者认为所谓不作为犯罪，是指当为而不为，即行为人负有刑法上规定的防止某种危害社会性的特定义务，能够履行而没有履行，刑法对其没有履行的结果规定了法定刑的犯罪形态。
二、不作为犯罪的构成条件就真正不作为犯罪而言，不作为犯必须首先负有法律上规定的作为行为的义务例如遗弃罪中赡养老人、抚育孩子的义务，逃税罪中的按照《税法》的有关规定按时向国家缴纳足额税款的义务，等等。
所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为
所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为。
我们通俗的理解为：故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。
为此，构成不作为犯罪必须同时具备以下要件：1.不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提。
这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。
如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任。
2.不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。
法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。
因此，只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为。
所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。
如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行了义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。
如某副市长对掉到水渠的女孩未获救，该副市长称不会游泳，则说明他虽然是国家的公务人员，并在执行公务之中，从法律上讲有义务相救，而他没有足够的能力去履行义务，所以不具备不作为犯罪构成条件，就不是不作为犯罪。
只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原则的具体体现。
3.不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象。
这就是由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果。
这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。
行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。
以上三个要件必须同时具备才构成不作为犯罪。
所以，我们在现实生活中，要严格区分不作为犯罪与玩忽职守、政治责任、道德义务，保证司法公正和司法的严肃性。
4.不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失。
这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是消极地不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。
台湾韩忠谟认为：不作为的主观过错分故意和过失。
浅析不作为犯罪
关于不 作为 的行为 性 问题 ， 不作 为是 否是 行为 。 同的学 于 必要 的救助 或未 即时通 知 官署者 ，处 ３ 月 以下 徒刑或 科 ｌ 不 个 ２
说有 不 同的看法 ， 但肯 定不作 为 的行 为性 已成刑法 界的通 说 。 本 万 里拉 以下罚金 。 这些 外国关 于此类 问题的立 法， ” 对我 国有 相当
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岌 析 不 作 为 犯 罪
霍宜 翔 张
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刘 自奇
本 文 口不作 为犯 罪的基 本概 念 、 类做 了 简要 的介 绍 ， 分 对道德 义务能 否成 为不作 为的 义务 来源及 现 实中不作 为犯
需要从 以下几方 面来 认定 ：
不纯 正不 作为 是指 以不 作 为的方 式实 施 了刑 法规 范 以作 为
法利益 遭受严 重损 害的危 险状 态 。 因此 ， 不作 为犯 实行行 为至 少 方 式为构 成要 件 内容 的犯罪 。不纯 正不作 为犯 的认定 在司法 实 践 中是焦 点。 因为刑 法 中大多 数规 定的是 作为 的犯罪 ， 且适用 于
～
不作 为犯罪 ， 其是不 纯正 不作为 犯罪在 我 尤 社会 问题 ， 仅仅 依靠道 德 的约束 是远远 不 够的 ， 有实施 了一 不作 为犯 已经 开始 。 只 国的刑法 中没有 明确 的规定 ， 以致在 司法 实践中适用 不统一和混 乱， 因此 ， 当对 不作 为犯 罪尤其 是 不纯正 不作 为犯罪作 出明确 应
（ ） 二 不纯正 不作 为
如 上所述 ，不 作为 犯罪 是未 能履行 特 定 的义务 而成立 的犯 不履 行抚养 义 务、 不报 告 丢失枪 支等 。 罪， 但并不 是说行 为人 只要 不履行 特 定的义 务就 构成犯 罪 ， 是 而
不作为
术语
01 定义
03 法律构成 05 案例解析
目录
02 法律规定 04 常见问题 06 相关词条
基本信息
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
定义
定义
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
（四）刑法第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。其行为是“在安全事故发生后，负有报告职责的人 员不报或者谎报事故情况”。这里的“不报”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。
（五）刑法第二百六十一条遗弃罪。其行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”。这里的拒绝扶养就是不履行扶 养义务，因而本罪是纯正的不作为犯。
1、法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。
的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。
1．纯正的不作为
纯正的不作为，是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对 纯正不作为犯予以正确的认定。例如，刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生 活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为 犯的立法适例。遗弃罪就是负有抚养义务的人有能力履行抚养义务而拒不履行这种抚养义务而构成的，是纯正的 不作为的犯罪。我国刑法中规定的纯正的不作为犯，主要包括以下情形：
案例解析
01
犯罪构成名词解释
犯罪构成名词解释犯罪构成名词解释：1。
犯罪客体，指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。
它是犯罪的本质特征，是决定和影响犯罪的性质、形式和罪责轻重的根本因素。
2。
犯罪对象，指构成犯罪必须同时具备的条件或事物。
包括犯罪行为所直接针对的人和物两种，即一般的犯罪对象与个别的犯罪对象。
实行行为指的是行为人以积极的身体力行方式来侵害法益的行为。
在我国，它既包括作为又包括不作为。
实行行为分为作为实行行为与不作为实行行为。
不作为实行行为是指犯罪人以消极的不作为方式来侵害法益的行为。
作为实行行为是指犯罪人以积极的作为方式来侵害法益的行为。
作为实行行为必须是刑法分则规定的行为，有些虽然没有明确规定为某一种行为，但从其他方面也可推知其行为属于这种行为类型的情况，亦应包括在内。
3。
犯罪客观方面，是指刑法所保护的犯罪行为的外部表现形式。
它是犯罪构成的客观要件。
它包括危害行为、危害结果、犯罪的时间、地点和方法、犯罪的主体等五个要件。
4。
犯罪主体，指实施犯罪行为并且依法应当承担刑事责任的自然人或者单位。
按照刑法的规定，犯罪主体分为三种：即一般主体、特殊主体和单位。
5。
主观方面，是指犯罪行为人对自己的犯罪行为及其危害结果所持的心理态度。
它是犯罪构成的主观要件。
在我国刑法中，主观方面又称为犯罪的主观要件。
它包括犯罪的故意、过失两个基本形式。
非实行行为指行为人以消极的不作为方式来侵害法益的行为。
主要包括不可抗力和不作为犯两种类型。
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
不作为犯是指行为人负有实施某种积极行为的特定职责，能够履行而不履行或不正确履行该特定职责的行为。
6。
犯罪的预备犯，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪。
它是一种预备行为，区别于实行行为。
区分预备犯与实行犯主要在于预备行为的着手时间是否为着手实行犯罪做准备。
7、预备犯，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪。
它是一种预备行为，区别于实行行为。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。
不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。
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刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。
其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。
2，直接违反了法律的禁⽌性规范。
注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。
属于作为。
刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。
⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。
1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。
(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。
如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。
不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。
不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。
但是这不妨碍⼈们有其他的举动。
2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。
(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。
也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。
3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。
(⽗母对⼦⼥的抚养义务。
妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。
论不作为的行为性(一)
论不作为的行为性(一)关键词:不作为行为刑法规范内容提要:“无行为则无犯罪”,是刑法理论的基本观念。
如何理解不作为的行为性,以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场,进行了论证;由于这些学说都是基于非刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,所以,必然具有一定的局限性。
从刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,具有理论上的正当性和妥当性。
刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种,作为违反了禁止性规范,属于规范视野中的行为;不作为则违反了命令性规范,同样属于刑法规范视野中的行为。
不作为与作为虽然在表现形式上存在差异,但是,在违反刑法规范这一点上,二者是一致的。
犯罪是人的行为,“无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。
在刑法理论上,作为的行为性是毫无疑问的,但是不作为的行为性则成问题。
虽然人们普遍肯定不作为的行为性,但是,为什么不作为也与作为一样,都是刑法上的行为,并可构成犯罪?这一问题并未取得一致的看法。
从现有的主张来看,其论证方式不能令人信服,所以,不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。
如何理解不作为的行为性,与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。
能否正确解释不作为的行为性,也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。
有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性,而不得不对其学说本身不断地进行修正。
在“无行为即无犯罪”的理念下,只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。
所以,反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。
一、传统的行为理论与不作为的行为性自1904年古斯特夫．达德．普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来,刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。
在大陆法系国家刑法理论的研究中,形成了各种不同的行为理论。
主要有以下几种学说:(一)立足于自然科学立场的行为理论:因果行为论19世纪末,西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西,当作心理的、物理的过程来掌握。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
论实行行为的分类与解释论纲实
论实行行为的分类与解释论纲论文关键词：实行行为；类型；解释论文摘要：根据不同的标准，实行行为可以区分为不同的类型，其中，复合的实行行为、拟制的实行行为、间接的实行行为、共同的实行行为和过失的实行行为具有特殊性，需要在刑法理论上特别研究。
实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为。
作为“行为刑法”的根本范畴，实行行为的众多问题需要在理论上深入研究，本文拟对其典型类型及所涉及的解释论问题作必要探讨。
一、单一的实行行为与复合的实行行为根据构成要素的单复，实行行为可以区分为单一的实行行为与复合的实行行为。
所谓单一的实行行为，是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由单一要素构成的情形。
我国刑法分则条文规定的犯罪，如故意杀人罪、盗窃罪等大多数都是由单一的实行行为构成。
其中，有的是绝对单一的实行行为，如故意杀人罪；有的是选择性单一的实行行为，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
在选择性单一的实行行为中，行为人选择一个实行行为实施，成立一罪，即使选杼数个实行行为实施，也仍然只按照一罪处罚。
复合实行行为是指刑法分则规定某种具体犯罪的实行行为是由复合行为要素组成的情形，最为典型的复合实行行为如我国刑法规定的强奸罪、抢劫罪、诬告陷害罪等。
在复合实行行为中，作为具体犯罪构成客观要素的每一个行为都为刑法分则规定，因此，原则上每一个构成要素的行为都属于特定犯罪的实行行为。
与单一实行行为相比，复合实行行为在诸多方面表现了其复杂性：第一、从侵犯的客体看，由复合实行行为成立的犯罪往往侵犯的是复杂客体。
第二、从组成复合实行行为内部要素的各个行为问的关系看，有的是从属关系，有的则是并列关系。
比如抢劫罪中作为手段的暴力行为和劫取财物的行为之间存在的就是手段和目的的牵连关系。
而如诬告陷害罪，捏造犯罪事实的行为和向司法机关告发的行为都属于犯罪的实行行为，但两者之间则属于并列关系。
第三、从构成要素各行为在特定犯罪中的地位看，也不一样。
有的只实行前一行为而未实行后一行为，便成立犯罪的未遂或中止，如强奸罪，行为人只实施暴力行为而未实施奸淫行为的，成立强奸罪的犯罪中止或者犯罪未遂；有的实行前一行为而未实行后一行为的，则不可能构成犯罪，如诬告陷害罪，若行为人仅实施捏造犯罪事实的行为而未告发的，不成立犯罪。
日本刑法中的实行行为
一、实行行为的意义西原春夫教授是从形式性侧面和实质性侧面两个方面来把握实行行为概念的。
[1]这种把握本身可以说是今天日本通说的理解。
即，实行行为首先被定义为“符合构成要件的行为”。
[2]在此意义上，实行行为是构成要件不可缺少的要素。
任何行为只有符合通过对刑法分则等法规的解释而引申出来的行为类型时，才能肯定其构成要件该当性，这是罪刑法定主义的当然要求，不管接受不接受“实行行为”这一命名，对这一点本身不应存在任何疑义。
所以，盗窃罪的实行行为（窃取行为），应该是违反占有人的意志将他人占有的财物转移为自己占有的行为；诈骗罪的实行行为（欺骗行为），应该是以诈骗手段使他人产生错误的行为。
当然，这并不是反对对构成要件从法益侵害的实质性观点进行解释，但刑法并不是对侵害法益的所有行为加以处罚，而是限于一定的行为类型加以处罚，既然如此，实行行为概念的形式界定意义是不容忽视的。
至于各个犯罪的实行行为的内容是什么，正如西原教授所指出的那样，因为各个犯罪的构成要件不同，所以不同犯罪的实行行为的内容最终有待刑法分则各个条文的解释。
[3]问题是对西原教授所说的实行行为的实质如何理解。
众所周知，在日本刑法理论中就违法性的实质如何理解存在着行为无价值论和结果无价值论的对立。
这种对立多多少少反映在了实行行为在犯罪论中的定位。
按照常套的说法，因为行为无价值论重视的是行为人对行为规范的违反，所以对于行为无价值论来讲，实行行为才是犯罪的实质，实行行为才是犯罪论的“核心”内容；相反，结果无价值论重视的是法益侵害的结果，所以对于结果无价值论来讲，实行行为在犯罪论中所占的地位相对被淡化。
但是我认为，这只是一般性的说明，只是反映了两种不同立场的一般性的学术倾向，不能将这种对立过分地加以夸张。
本文试图通过探讨与实行行为相关的总论中的几个问题，来分析日本今天的学术状况。
“实行行为”一词，在刑法总论的种种场面出现。
按照传统的通说，实行行为大致具有以下几个功能。
刑法学(一)03-知识拓展—不作为犯罪_14
不作为犯罪（参考资料）——《百度百科》危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。
历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定。
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。
1不作为犯罪简介危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。
历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定；近代以来，在“无行为则无犯罪”的观点的影响下，学者们又开始了对不作为犯罪系统化的理论研究。
作为行为的其中一种形式，不作为消极、无为的特点与积极的作为相对应。
2不作为犯罪定义不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，目前相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。
就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。
3不作为犯罪的作为义务来源之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。
根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：1、法律明文规定的积极作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。
如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。
作为与不作为的
作为与不作为的1.概念作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。
体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
体现为违反禁止规范与命令规范。
2.不作为犯罪的分类真正(纯正)不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
不真正(不纯正)不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。
3.作为与不作为的关系(1)作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。
甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。
(2)作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。
例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。
实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。
判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
【经典考题】(T20080213)甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。
甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。
对于此案，下列哪一选项是正确的?A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合解析：本题主要考核作为与不作为的判断与区分。
刑法中的实行行为名词解释
刑法中的实行行为名词解释刑法作为法律的一部分，旨在维护社会秩序和正义，保护公民的权益。
其中，实行行为是刑法中重要的概念之一，关乎到犯罪的成立与刑罚的适用。
本文将对刑法中的实行行为进行名词解释，并探讨其在法律实践中的重要作用。
一、实行行为的含义实行行为是指犯罪主体对犯罪客体采取的行为，它是犯罪成立的重要要素之一。
实行行为分为直接实行和间接实行两种形式。
直接实行是指犯罪主体亲自实施犯罪行为，直接造成犯罪结果。
例如，李某持刀将盗窃的财物拿走。
在这个案例中，李某亲自实施了盗窃行为，属于直接实施。
间接实行是指犯罪主体通过他人或通过特殊手段来实施犯罪行为，但仍然能够对犯罪结果负有直接责任。
例如，张某雇佣他人抢夺他人财物。
在这个案例中，张某虽然没有亲自实施抢夺行为，但他指使他人进行了抢夺行为，因此对此负有直接责任。
二、实行行为与成立要件实行行为作为犯罪成立的要素之一，需要与其他成立要件相互配合，才能构成犯罪。
一般而言，刑法中的实行行为要求具备的要素有以下几点：1. 主体能力：实行行为的主体应具备刑事责任能力，即具备年满刑事责任年龄，没有精神障碍或严重思想障碍。
2. 客体要求：实行行为的客体应当符合刑法规定的客体要件。
例如，盗窃犯罪的客体是他人财物，故实行行为必须针对他人财物进行。
3. 态度要素：实行行为必须具备故意或过失的态度要素。
故意是指犯罪主体明知自己的行为将会发生刑法所禁止的后果，但仍然选择实施。
过失是指犯罪主体在实施犯罪行为时由于疏忽、大意或不谨慎，没有尽到防止犯罪行为发生的注意义务。
4. 归责原则：实行行为对犯罪结果具有直接的归责责任。
也就是说，实行行为必须是造成犯罪结果的直接因果关系。
三、实行行为与刑罚适用实行行为在刑罚的适用中起着重要的作用。
根据刑法规定，实行行为的性质、情节、后果等都将直接影响刑罚的轻重以及是否适用刑事责任。
例如，在同样是盗窃的案例中，李某仅仅持刀将财物拿走，而王某持刀将财物拿走并殴打他人。
论刑法中的实行行为观念
论刑法中的实行行为观念
阳娇娆
【期刊名称】《广西社会科学》
【年(卷),期】2017(000)001
【摘要】实行行为是在启蒙运动的反对旧刑思想下产生的.进入犯罪构成要件视野中的行为是被立法类型化的实行行为.构成要件理论以实行行为概念为核心,通过它来解决刑法上的各种问题,有存在的必要性.还需要对"实施"与"实行"进行理论上的区分.实行行为概念也宜采取形式与实质统一说,并且在司法层面上需要遵循形式理性优于实质理性的规则.
【总页数】5页(P108-112)
【作者】阳娇娆
【作者单位】广西大学,广西南宁 530004
【正文语种】中文
【中图分类】DF61
【相关文献】
1.刑法中的构成行为与实行行为关系刍议
2.非实行行为的实行行为化分析r——以《刑法修正案(九)》为例
3.论刑法中的实行行为
4.“罗尔事件”中实行行为的刑法审视
5.对刑法中犯罪实行行为“着手”的认定
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刑法中对实行行为的理解
刑法中对实行行为的理解1. 引言刑法是国家法律体系中的重要组成部分，它规定了一国对违反法律的行为所采取的惩罚措施。
刑法对于保护社会秩序、维护公正正义起着不可替代的作用。
实行行为是刑法中一个重要的概念，它指的是罪犯在犯罪活动中实施的行为。
刑法对于实行行为的界定和认定具有重要意义，它决定了罪责的归属和刑罚的适用。
本文将就刑法中对实行行为的理解进行探讨，包括实行行为的概念、要素、认定标准等方面进行全面详细的阐述。
2. 实行行为的概念实行行为是指犯罪主体在实施犯罪活动过程中所实施的行为，它是构成犯罪的关键要素之一。
实行行为的性质、方式、手段等因犯罪类型而异。
实行行为的概念包括了行为的主观方面和客观方面。
在主观方面，实行行为是犯罪主体蓄意实施的行为，具有主观故意。
在客观方面，实行行为是行为人通过身体动作或者其他方式直接参与到犯罪活动中的行为。
实行行为的特点包括：主观故意、直接参与、实质性行为等。
只有当犯罪主体实施了实行行为，才能构成犯罪。
3. 实行行为的要素实行行为的要素是构成实行行为的必要条件，它们主要包括犯罪主体、实施行为和行为结果。
3.1 犯罪主体犯罪主体是指实施犯罪活动的具体人员，包括直接参与者和指使犯罪的幕后黑手。
刑法规定了犯罪主体的年龄、心智状态等条件，限定了犯罪主体的范围。
3.2 实施行为实施行为是指犯罪主体在实施犯罪活动过程中采取的具体行动。
实施行为可能是一系列行为的组合，也可能是一个单一的行为。
刑法对于不同犯罪行为所要求的实施行为有不同的规定。
3.3 行为结果行为结果是指实施行为最终导致的后果。
行为结果可以是造成他人身体伤害、财产损失、社会危害等。
刑法对不同犯罪行为的行为结果有不同的规定，对于有些犯罪行为，行为结果是构成犯罪的必要条件。
4. 实行行为的认定标准刑法对实行行为的认定标准是根据实际社会情况和案件特点制定的，它具体规定了如何认定实行行为。
实行行为的认定标准主要包括：4.1 客观证据刑法对于认定实行行为采取了客观证据的方式，要求有充分的客观证据可以证明犯罪主体实施了实行行为。
刑法学中作为与不作为竞合之辨
刑法学中作为与不作为竞合之辨【摘要】对作为与不作为的竞合能否成立的问题,应将行为事实本身作为考察问题的基础。
当只发生一个行为事实,则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或“不应该”的价值评判，是不能构造出所谓作为与不作为的竞合的。
即便是一个犯罪行为是由两个以上阶段性行为复合而成，即该犯罪行为是复合行为,如果复合行为中的阶段性行为在违反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”，则也难以构造出所谓作为与不作为的竞合。
作为与不作为的竞合引起了刑法规范分类的混乱，并在“重复评价”之中叠加着刑事责任。
因此,无论从行为事实层面,还是从刑法规范乃至刑事责任层面,所谓作为与不作为的竞合都不可取。
【关键词】作为,不作为，行为方式，刑法规范，重复评价在以往的刑法理论中，作为与不作为被视为行为的两种基本方式。
但我国刑法学界较早就有人提出所谓作为与不作为的竞合,并以偷税、抗税犯罪作为例证,即就行为人伪造账目、弄虚作假,甚至殴打税务人员而言,是作为但从应纳税而不纳税而言,则是不作为。
随后，又有学者从“持有型犯罪”来论证所谓作为与不作为的竞合即所谓第三种行为方式。
再后来,所谓作为与不作为的竞合即第三种行为方式便得到了“类型化理论”的强化。
如今，仍然有人在坚持所谓作为与不作为的竞合。
在对所谓作为与不作为的竞合的坚持者中，张明楷教授又作了较为深入的论述。
于是，本文权作与张明楷教授的一番商榷。
一、立于“司机闯红灯”来看作为与不作为的竞合张明楷教授指出，作为与不作为的区别并不是绝对的,而是存在着作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度看是作为，而从另一个角度看则是不作为。
例如，汽车司机在十字路口遇到红灯仍然向前行驶而导致行人死亡。
从不应当向前行驶而向前行使不应为而为来看，属于作为从应当刹车而不刹车应为而不为来看,则属于不作为。
在这种情况下,如果能够肯定作为犯罪,就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件即不必认定为不作为犯罪。
法硕刑法中实行行为的分类
法硕刑法中实行行为的分类下载温馨提示：该文档是我店铺精心编制而成，希望大家下载以后，能够帮助大家解决实际的问题。
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不作为犯的实行行为及其着手之认定
不作为犯的实行行为及其着手之认定钱叶六• 2012-06-11 08:58:33 来源：《法学评论》2009年第1期关键词:不作为犯实行行为着手内容提要:不作为并非是“什么也不为”，而是“没有为一定的行为”，不作为犯的本质在于行为人未能履行特定的法律义务而构成的犯罪。
不作为犯的实行行为之认定必须满足三个条件，即保证人义务的存在、保证人的不作为具有法益侵害的现实危险和保证人具有作为的可能性。
不作为犯的着手的时点应是：违反作为义务的不作为的开始之时，或者是违反作为义务的不作为持续至存在法益侵害的现实危险之时。
一、不作为犯概说（一）不作为的本质和类型一般认为，刑法中的行为可区分为作为与不作为两种基本表现形式。
所谓作为，是指诸如抢劫、暴力、欺骗等以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，简而言之，是“不应为而为”，亦即法律要求人们不应为，而行为人却有所为。
而所谓作为犯就是指以积极的作为方式实施犯罪，刑法分则中规定的犯罪绝大多数是作为犯。
而不作为是指行为人负有实施某种行为的特定的法律义务，并且能够履行而不履行的行为，理论上概括为“当为而不为”，即法律期待人们为一定的行为，而行为人却不为。
不作为犯就是指以这种不作为的方式实施的犯罪。
考虑到不作为犯的本质是由于不履行法定的义务而构成的，有学者径自将不作为犯定义为“未履行法定义务的犯罪”。
[1]但值得注意的是，尽管作为是积极而为，不作为犯通常表现出消极的身体静止，但不可绝对地以积极与消极、动与静来区分作为犯与不作为犯。
因为不作为犯罪在许多情况下也表现为积极的身体动作，甚至表现为激烈的动作。
例如，如我国刑法第202条规定的抗税罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪即是如此。
因此，不作为犯必须和特定的作为义务联系起来，在这个意义上说，所谓不作为，并非意味着‘什么也不为’，而是‘没有为一定的行为’。
[2]不作为犯的原则形式是真正不作为犯（纯正不作为犯），如日本刑法中第107条规定的聚众不解散罪、第130条后段所述的不退去罪以及我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪、第261条规定的遗弃罪、第202条规定的抗税罪、第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪、第429条规定的拒不救援友邻部队罪、第444条规定的遗弃伤病军人罪、第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪等，均是指构成要件明确是以不作为的形式规定的犯罪，或者说刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
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刑法中的实行行为与不作为
一、行为的概念与相关理论
（一）行为的概念
刑法上的行为，是指在人的意识和意志支配下的客观上侵害法益的身体动静。
1.行为的主体性。
2.行为的意志性。
3.行为的法益侵害性。
4.行为的内容包括作为和不作为。
（二）行为的理论
1.因果行为论
该理论将行为理解为一种因果的事实，从生理、物理的过程中来把握行为的实质。
（1）自然行为论：将行为理解为人的纯肉体的外部动作，包括身体的“动”与“静”，至于这种动作是否受意识的支配，意识的内容是什么，并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。
（2）有意行为论：行为是行为人在意识支配下表现於外部的因果现象。
表现为：意识性——有体性——结果性。
【有意行为论存在的问题】：
第一，仅强调行为的意识性，但意识的内容则不提及，需要到责任中
去寻找，造成了两者的分离。
第二，过失行为无法理解为行为。
2.社会行为论：
该理论强调人的行为的社会意义，没有社会意义'的人的行为不是刑法上的行为。
【缺陷】：条件反射、不可抗力有时也具有社会意义和内容，但很难说它们是刑法上的行为。
3.目的行为论
该理论认为行为是人为了实现一定目的'的身体活动，人'的行为不仅{仅是国因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。
【缺陷】：第一，仅能说明故意行为，说明不了过失。
第二，能否说明不作为，尚待探讨。
第三，将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素，值得商榷。
4.人格行为论
该理论认为行为足行为者人格的发现或者人格表现。
【缺陷】：
第一，人格是什么？是怎样形成的？刑法能否行为人的人格？
第二，精神病是否是一种人格？
第三，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）如何看待？
5.消极的行为概念
该理论认为，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于行为
人，就存在行为。
【缺陷】：这个概念并没有说明什么是行为，而在说明归责问题。
（三）行为的分类
1.按表现样态：
（1）作为
（2）不作为
（3）持有行为
2.按阶段：
（1）预备行为
（2）实行行为
3.按分工：
（1）组织行为
（2）实行行为
（3）帮助行为
（4）教唆行为
二、实行行为
（一）概念：实行行为就是指某一具体犯罪的构成要件行为。
1.实行行为必须依附于刑法分则中的具体犯罪。
2.实行行为必㐸须依附于某一具体犯罪的犯罪构成要件。
3.实行行为是解决因果关系的关键要素。
（二）实行行为的考察：
1.实行行为必须是对法益有侵害或者有侵害危险的行为。
2.实行行为必须是类型化了的法益侵害行为。
三、不作为和不作为犯
（一）作为与不作为的区分
1.传统观点：
（1）不应为而为之，为作為。
（违反禁止性规范）
（2）应为而不为，为不作为。
（违反义务性规范）
2.其他学说：
（1）能量说。
向一定方向投入一定能量的，是作为；末投入一定能量的，是不作为。
（2）因果关系基准说。
引起结果的行为是作为，未引起住何现象的是不作为。
（3）社会意义说。
行为的社会意义是引起结果发生的，即是作为；行为的社会意义是防上结果发生的，是不作为。
（4）法益状态说。
使法益恶化的，是作为；没有使法益状态好转的，是不作为。
（5）介入说。
法益向好'的方向发展时，行为人介入的，是作为；法益向恶的方向发展时，行为人不介入的，是不作为。
（6）非难重点说。
在某一具体案件中，若非难的重点是作为，则评价为作为犯；若非难的重点是不作为，则就评作为不作为犯。
.
四、不作为犯罪的概念
（一）不作为犯罪概念之分歧
1．形式上的不作为犯罪概念
（1）所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪，所谓不作为犯，就是以不作为的方式犯罪。
[日本：西原春夫]
（2）刑法以作为的方式规定的犯罪，就是作为犯罪；刑法以不作为的方式规定的犯罪，就是不作为犯罪。
[日：曾根威彦] 2．实质上的不作为犯罪概念
（1）不作为犯是指负有特定义务、能够履行义务而不履行的情况。
[高铭暄]
（2）不作为犯是指负有特定义务的人在能够履行该义务的情况下而不履行，以致发生危害社会的结果，依照法应当受到处罚的行为。
（3）不作为是指实施不依法应当实施的行为。
[何秉松]
（4）不作为犯就是故意或者过失地不履行特定义务，造成或可能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为。
[赵秉志]
（5）是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为。
（6）不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的情况。
【马克昌】
（7）不作为犯是指不履行法定义务的犯罪。
【黎宏】
3．结论：不作为犯，是指行为人违背自己能够履行的应为义务，因而造成一定后果的犯罪。
二、不作为犯罪的特征
（一）不作为犯是犯罪行为的一种，因此，其前提必须是该行为
构成犯罪。
（二）不作为犯是违背应为义务的行为。
三、不作为犯的学理分类
（一）纯正不作为犯
不纯正不作为犯
（二）只能由不作为构成的犯罪
既可以由不作为也可以由作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
（三）只能由不作为构成的犯罪
既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
共同犯罪中的不作为犯罪
（四）消极的不作为犯罪——消极地不履行法定义务[如遗弃罪] 积极的不作为犯罪——以抗拒的方式不履行法定义务[如抗税罪、拒执罪]
四、不作为犯罪的成立条件
（一）行为人有必须履行的义务。
（二）行为人有能力履行应当履行的义务。
（三）行为人没有履行应当履行的义务。
（四）没有履行义务造成了一定的危害社会的后果。
五、不作为犯罪的作为义务
概念：是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而
产生的具体的法律意义上的义务。
特点：
1．它是一种义务。
2．该义务属于法律意义上的义务。
即它不属于道德义务。
3．该义务是与刑事法律后果联系起来的。
即承担的是一种刑事责任，而不是民事责任或者行政责任。
4．该作为义务的存在是基于一定的事实与条件。
[例如：子女成年后，有独立生活的能力，就很难要求父母再有抚养义务；一般来说，我们很难要求在家休假的医生有救死扶伤的义务；也很难要求不上班的警察履行某种其职业上的义务。
]
（三）作为义务发生的根据
1．法律明文规定的义务。
【问题】：如何确定“法律义务”的含义？
笔者认为：这里的法律义务应该做如下理解：
（1）联合国法律文件中所设定的法律义务必须内化为各国国内法所承认并设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。
（2）一国根本法宪法中所设定的义务必须细化为个基本法律中所设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。
（3）这里的法律必须是全国人大及其常委会或者国务院及其各部委所指定的法律、规章、章程或者条例，对全国公民必须具有一体遵行的效力。
（4）各单位自己所指定的规章、地方政府和人大所制定的地方性法规以及各行业所指定的行规法纪，只有在特定的情形下方可适用。
2．职务上或者业务上的义务。
【值得探讨的问题】：非法性职业能否产生不作为犯罪的特定作为义务？
3．先行行为所引起的义务。
[问题]：（1）先行行为为违法或者犯罪行为的时候，能否引起作为义务？
韩国现行刑法典第18条、台湾刑法第15条第2项、德国1956年刑法第12条、日本1961年刑法都规定不法行为和犯罪行为可以引起作为义务。
但德国1960年刑法和日本1974年刑法删除了这一规定。
结论：通说认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要要求先行行为具有违法的性质。
因此，无论是合法行为还是违法行为，都可以产生不作为的义务。
但是，现在看来，如果承认违法行为和犯罪行为能够产生不作为义务，会带来很多问题，比如，甲侮辱乙，构成侮辱行为，但是否甲就应当负有防止乙自杀的义务？如果有，甲就有可能构成不作为的故意杀人罪，而事实上，乙的自杀仅仅是甲的行为构成侮辱罪的一个要件而已。
（2）先行行为为无责行为，能否引起不
作为义务？
一般认为，先行行为是否有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该行为足以引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任，那么，无责行为完全可以引起不作为义务。
4．法律行为引起的作为义务。
（1）合同行为
（2）自愿行为——无因管理行为
5．公共秩序或社会公德所要求履行的义务
[问题]：（1）有的学者将这种义务仅限于特定的场合，但什么是“特定的场合”，司法实践中很难界定。