全面解读公益（慈善）信托（2）

全面解读公益(慈善)信托(2)

第四，公益目的适用近似原则。

所谓近似原则是指公益信托设立后，由于社会状况与法律制度发生变动，致使设定的公益信托目的消灭或无法达到或造成公益信托的不合法时，为使该公益信托得以继续存在所规定的制度。

《美国法律重述信托篇》第399条规定，公益信托所欲实现的公益目的，如果无法或者不能达成，在委托人有实现一般公益目的的意图时，公益信托仍然有效，此时法院须指示信托财产用于委托人所表达的一般公益目的范围内其他可实现的目的。

值得注意是，如果信托文件明确规定将慈善信托剩余财产返还给委托人或其指定的受益人是否可以不再适用“近似原则”?

《信托法》之所以规定“信托文件有规定的从其规定”，是因为《信托法》已明确规定了信托财产及其收益必须用于慈善目的。因此，信托文件的规定不能偏离这个基本原则。

如果信托文件做出了将信托财产返还的约定，该约定应因违反法律规定而无效。公益信托终止时，若信托财产无归属权利者(该权利者应该是为慈善目的的受益人)，则可以按照其信托宗旨，运用近似原则，使信托继续下去，但不能归属委托人或其继承人。

二、《慈善法》中的慈善信托对公益信托的完善

亮点一，《慈善法》明确了慈善信托的监管部门为民政部门。

《慈善法》解决了《信托法》一直没有解决的公益事业主管机构的问题。《信托法》第六十二条规定“公益信托的设立和确立其信托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。”但这个管理机构并没有法律上的明确规定，依据公益信托的目的，有可能涉及教育、环保、卫生、体育等多部门，这就带来了实际上审批的难题，导致公益慈善信托因无法找到主管机关而无法设立。《慈善法》明确了民政部门的监管部门地位，避免了相互推诿或者争夺监管权的可能，是慈善信托的一大亮点。

亮点二，慈善信托监察人根据委托人意愿任意设立。

在《信托法》中，公益信托的监察人为必设机构，当事人设立慈善信托的时候，往往犹豫于如何选择监察人、谁可以充任监察人等问题，以及怎样设立关于监察人的制度实施细则，拖延了慈善信托的设立，如此增加了设立慈善信托的成本，可能造成信托监察人形同虚设，仅仅为满足监管要求而设立。

而《慈善法》规定慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人，把是否设置监察人作为委托人可以自愿选择的事项，这极大地便利了慈善信托的设立。这也与日本关于信托监察人的设立基本保持一致，日本信托法规定：当信托文件未规定信托监察人时，由利害关系人申请人民法院选任，或由人民法院依职权选任，而不是必须最开始就必须得选任好信托监察人。

亮点三，主管机关的简政放权。

根据《信托法》，公益信托的设立必须经过批准，这为公益信托的设立增加了很大难度，而《慈善法》确立了慈善信托设立只需备案即可，备案制的选择体现了主管机关简政放权的思想，此思想还体现在多处。

例如，《信托法》规定受托人的信托事务处理情况及财产状况报告，必须报公益事业管理机构核准，并由受托人予以公告。公益信托的受托人违反信托义务或者无能力履行其职责的，由公益事业管理机构变更受托人。公益信托终止后的清算报告，必须报公益事业管理机构核准。

《慈善法》则规定慈善信托的受托人只需要信托事务处理情况及财务状况向其备案的民政部门报告即可，公益信托的受托人违反信托义务或者无能力履行其职责的，由委托人变更受托人。公益信托终止后的清算报告，也同样只需要报公益事业管理机构备案即可。

三、公益(慈善)信托的完善

慈善信托相比于信托法中的公益信托，有诸多亮点，但仍有部分问题需要解决：

第一，信托登记问题制约了公益信托财产多元化。

信托登记并非仅仅公益信托发展的问题，而是整个信托制度的问

题。由于目前我国尚未建立统一规范的信托登记制度，导致实践中的汽车、房产等诸多财产难以作为信托财产。只有落实信托登记，才能真正建立信托财产的破产隔离机制，才能彰显公益信托制度相较其他公益模式的独特优势。

虽然2016年银监会已批准筹建中国信托登记公司，但中国信托登记公司的设立主要初衷是为了解决信托产品的流通性，而非信托财产的登记。《慈善法》第三十六条明确规定，捐赠财产包括实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产，而上述诸多财产却无法办理信托登记，因此需要相关部门出台信托财产登记相关制度。

第二，信托税收优惠措施不明确。

《信托法》《慈善法》均明确规定国家鼓励公益信托发展，但公益信托未被界定为公益组织的一种。因此，公益信托目前无法享受任何公益相关的税收优惠。税收问题打击了企业和个人以委托人身份参与公益信托的积极性。

根据财政部2010年颁布的《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》，各级人民政府、公益事业组织和团体在接受公益性捐赠时应该开具捐赠发票。非公益组织团体的信托公司不具备开具捐赠发票的合法性。

同时，由于捐赠票据实行凭证领购、分次限量、核旧购新的领购制度，一般政府部门和公益事业组织团体等接受捐款的单位在实践中也难以真正获取捐赠发票。正是由于公益信托捐赠发票获取的困难，造成了参与公益信托的委托人(单位和个人)无法取得税法中规定的捐赠发票抵税优惠。

另外我国尚未制定专门针对信托关系的税制，由于信托涉及委托人、受托人和受益人三方主体及两次财产转移，虽然资金信托不用收税，但如果是股权和房产等财产，涉及到过户就需要收税，按照现有的流转税制会导致在针对两次财产转移重复征税问题，造成了不动产等信托难以发展的重要制约因素。因此需要税务总局、财政部等出台税收相关细则。

第三，慈善目的的完全公益化原则的僵化。

《信托法》第六十三条规定，公益信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的，一般均解读为信托财产与信托收益均不能用于非公益目的，不能存在部分信托财产或信托收益用于公益，部分用于非公益的公益信托。但是在实务中，常常出现信托财产中的财产与收益分别用于公益和非公益目的情形。

例如2008年中信信托成立“中信开行·爱心信托集合资金信托计划”，委托人的信托受益超过预期受益960万元全部捐赠给宋庆龄基金会用于四川灾区重建。2013年成立“百瑞仁爱·天使基金1号集合资金信托计划”，该信托的本金可以返还给委托人，投资收益则捐助公益事业。

问题是“中信开行爱心信托计划”只是部分收益用于捐赠公益事业，不能算之公益信托，但“百瑞仁爱·天使基金1号集合资金信托计划”则收益全部用于捐赠公益事业能否称之公益信托?若按照《信托法》严格解释，“百瑞仁爱·天使基金1号集合资金信托计划”也不能称之为公益信托。

在美国信托法中，分割利益信托的公益信托是一种非常普通的行为，典型的如公益先行信托。“公益先行信托”，指的是设立人先设立公益信托，在一定期间把信托财产中的一定比例或者一定数额以公益目的支付给特定的受益人，在公益信托存在期间终了之后由委托人或者委托人指定的个人受领剩余的财产。这种类型的信托在美国因能受到税收优惠待遇，所以经常被利用。

从公益信托规范化管理的角度看，坚持“完全公益”之原则和定位似乎有一定道理。但从鼓励公益信托发展、鼓励更多人参与公益的立场，应当允许公益与私益相结合模式的存在，而且这种模式的信托在实践中发挥的作用会更大。

值得注意的是，《慈善法》(草案)初稿中第53条规定：慈善信托财产及其收益，不得用于非慈善目的。但在终稿时，则删除了该条款，该条款的删除为以后公益与私益相结合模式的公益信托留下了遐想空间。

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