【律师解读】简要解析商务部令2021年第1号《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

简要解析商务部令2021年第1号《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

中国商务部于2021年1月9日，发布了商务部令2021年第1号：《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《适用办法》”）。该《适用办法》共16条，可谓是条条精炼，用力精准。同日，商务部亦在其官网上发布了《保护正当合法权益维护国际经贸秩序——权威专家就<阻断外国法律与措施不当域外适用办法>答记者问》（以下简称“《答记者问》”）。[1]笔者结合《答记者问》及以往相关领域实务经验，第一时间相应就《适用办法》简要解析如下：

一、本《适用办法》的立法意图

根据《适用办法》第一条，“为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法”。

由此可见：

1、确实，美国目前具有不少“长臂管辖”性质的法律与措施，尤其是美国的“次级制裁”，对中国的企业及自然人产生了不利影响。

2、第一条原文中“根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法”可见，笔者认为，有关出口管制与制裁领域的监管，更多得且主要从国家安全角度出发，而非从经济效益的角度出发。

二、本《适用办法》的适用范围

1. 法条规定

根据《适用办法》第二条，“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。

2. 适用范围构成要件

从上述第二条，笔者认为，本《适用办法》的适用范围有以下3个构成要件：

1、外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则；且

2、不当禁止或者限制；且

3、中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动。

此外，《答记者问》中亦指出：在此背景下，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，中国政府制定出台了这一《适用办法》，以捍卫国家利益，避免或减轻对我企业产生的不利影响，维护正常的国际经贸秩序。《适用办法》第二条明确界定了适用范围，即违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或限制中国企业与第三国企业正常经贸活动的外国法律与措施的域外适用情形。这种情形，我们通常称之为“次级制裁”。（有关何为“次级制裁”可见下述引申阅读）

综上，本《适用办法》的适用范围可概要性总结为如下图示：

引申阅读：什么是“次级制裁”？

以美国制裁体系为例，次级制裁适用于在美国贸易制裁方面不受到美国司法管辖的非美国实体。通常具有俗话说的“长臂管辖”性质。

这意味着：尽管该等非美国实体不受美国司法管辖，无需遵守美国贸易制裁法律，但其亦可能被美国政府施加次级制裁，导致的直接后果并不是如一级制裁那样受到民事、行政、刑事处罚，而是该实体本身（在少数情况下，连同该实体的高级管理人员）可能被OFAC列入《特别指定国民和被隔离人员清单》（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons，又称“SDN清单”）、被美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下简称“BIS”）列入被拒绝实体清单、禁止美国管辖范围内的外汇交易、拒绝美国进出口银行向其提供援助、拒绝发放美国出口许可证、拒绝给予美国金融机构的某些贷款、禁止美国政府采购等。例如，在通常情况下，被列入SDN清单上的实体（即SDN实体）被禁止从事受美国司法管辖的交易（即：受美国司法管辖的交易包括该交易涉及美国实体、美国金融机构[2]或美元币种支付等含有“美国司法管辖连接点”的交易）；此外，受美国司法管辖的实体亦不得与SDN实体进行交易，并被要求隔离（即冻结/扣押）该SDN持有的任何财产及财产利益。

三、《适用办法》项下的主管部门：工作机制

国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称“工作机制”），负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。（见《适用办法》第四条）

由上可见，工作机制是由多个部门共同组成，不仅仅是牵头的中央层面的国务院商务主管部门，还包括发改部门以及其他有关的部门。

此外，《适用办法》亦规定了，工作机制成员单位应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。（见《适用办法》第十条）

四、中国公民、法人或者其他组织的报告义务，以及

遵守禁令的义务

1. 报告制度

《适用办法》规定了中国公民、法人或其他组织遇到禁止或限制其与第三国正常经贸活动的不当域外适用时的报告制度。具体报告制度流程如下图所示：

2. 违反报告义务以及遵守禁令义务的处罚

根据《答记者问》，企业合法权益受到保护的同时，也要承担一定的义务，比如要及时报告相关情况、遵守禁令等，否则将会受到相应处罚。

根据《适用办法》第十三条，“中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款”。

因此，上述报告义务是强制性的，且禁令一旦被发布，遵守禁令亦是强制性，除非被豁免遵守禁令。

3. 豁免遵守禁令

若在实践中，中国公民、法人或者其他组织遵守禁令可能存在特殊困难或面临特殊情形的[3]，中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门提交书面申请（书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容），以申请豁免遵守禁令。

五、重大突破：中国公民、法人或者其他组织在《适

用办法》项下的权利和权益