中国企业股份制改造程序及相关法律问题

（二）改制的目的： 1、确立法人财产权。 2、建立规范的公司治理结构。 3、实现上市、募集资金，增强公司发展能 力。
Hale Waihona Puke （三）改制的原则 1、效益最佳原则； 通过改制和资产重组使公司建立明晰的产权关系， 实现资产最佳组合，使重组后的公司资产效益达 到最佳水平，提高净资产的收益率，以利于取得 较高的股票发行价格，扩大筹资规模。 2、突出主营业务和形成面向市场的自主经营能力。 3、避免同业竞争。 4、减少关联交易。 5、剥离非经营性资产。 6、建立较为完善的公司内部治理机制，保证公司 的经营管理独立性。
（四）股份制改造流程 1、有限公司通过有关股东会决议，或国有企业经过上级 主管部门批准，决定进行股份制改造。 2、选择发起人，签订发起人协议。 3、审计和资产评估。 4、涉及国有资产的，进行国有资产评估的确认，涉及土 地资产作为出资，国有土地处置方案获得国有土地管理部 门的批复。 5、涉及国有股权的申报： （1）国有股权管理的确认。 （2）改制总体方案的确认。 6、涉及国有股权的批准，涉及中外合资企业股份公司设 立应经商务部批准。 7、注资和验资。 8、召开创立大会。 9、办理工商登记或变更登记。

2．货币出资 （1）全体股东的货币出资金额不得低于公 司注册资本的30％，这就意味着无形资产 的出资比例最高可达70% 。 （2）外币出资返程投资备案，以及外汇来 源说明

3．非货币出资 （1）以非货币资产出资的必需经过评估， 同时，已设定担保的财产必需先撤销担保 然后才可以作为出资。 （2）非货币出资必须是股东合法拥有的财 产，不存在法律风险。 （3）非货币出资在公司成立后必须如实转 让给公司。
六、同业竞争与关联交易问题
（一）同业竞争 1．同业竞争的定义 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的19 条的规定, 发行人的业务应当独立于控股股东﹑实 际控制人及其控制的企业,不得与控股股东﹑实际 控制人及其控制的企业从事相同或相似的业务。 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则 第1号》第51条规定发行人应披露是否存在与控股 股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、 相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发 行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

四、股份制改造相关具体事项
（一）发起人人数 1．法定条件 根据新公司法的规定，股份公司的发起人 人数应当在2－200人之间，并且需有半数 以上在中国境内有住所。
2．实践中的问题 实践当中，有很多公司，尤其是历史 比较长且原来有国有或集体成分的公司， 在改制过程中由于种种原因，会有超过200 人以上的股东存在，虽然这些股东不会体 现在工商登记的资料当中，而是往往挂在 部分股东后面，也就是通常所说的委托持 股，但是，一旦企业准备上市，就必须进 行如实披露。因此，建议在上市前通过股 权转让等方式尽量将实际股东的人数控制 在200人之内，而且越早处理越好。

（二）股东资格 1．法定范围 发起人可以是自然人，也可以是法人，包 括事业法人、社团法人和国家规定可以投 资的机关法人。
2．实践要求 在确定拟上市发行公司的发起人时，则必 须从能否顺利争取股票发行上市的角度去 选择。以前职工持股会及工会可以作为贵 公司的股东。但是2002年中国证监会法律 部作出的明确解释认为职工持股会及工会 作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有 存在职工持股会和工会作为发起人的公司 发行上市申报文件一律不予受理。


在企业财务和经营决策中，如果一方有能 力直接或间接控制、共同控制另一方或对 另一方施加重大影响，将被视为关联方。 如果两方或多方同受一方控制，也将被视 为关联方。（《企业会计准则第36号—— 关联方披露》，关联方是指：一方控制、 共同控制另一方或对另一方施加重大影响， 以及两方或两方以上方同受一方控制、共 同控制或重大影响的，构成关联方。）
五、股份制改造过程中的 合法性问题
（一）股东设立出资时的问题 1．出资形式 股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权 等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产 作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资 的财产除外。根据公司法的规定，可以用货币估 价并可以依法转让的非货币财产，但实际操作中 劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等 目前尚不允许作为出资。

（二）企业设立与变更过程中的批准、备案问题 1．国有、集体企业转换为民营企业中的问题 2．对于定向募集设立的股份有限公司 根据国务院1995年7月3日《关于原有有限责任公 司和股份有限公司依照〈中华人民共和国公司法〉 进行规范的通知》“原有股份有限公司重新登记后， 应向原公司审批机关备案”。

三、股份制改造
（一）股份公司上市的主体资格 1、运行时间要求 除新设的股份有限公司开业运行3年方可发行上市的情形 之外，根据证券法、中国证监会的规定： （1）有限公司改制为股份公司可以连续计算经营时间； （2）有限公司依法按照原账面净资产折股整体变更设立 的股份有限公司； （3）经国务院批准豁免股份公司自设立之日起运行不少 于3年的期限要求的。 2、资产、股权不存在重大权属纠纷； 3、符合国家产业政策； 4、最近三年主营业务和董事、监事、高级管理人员无重 大变化，实际控制人未发生重大变更
中国企业股份制改造程序及 相关法律问题
一、项目介入与项目考察
券商初步调查公司情况，初步判断其是否具有发 行上市的条件和前景，比如： 1、对于从事某些特定行业业务的企业，其股票 发行与上市，根据监管机构特定时期的政策导向， 在某些特定时期会有特定限制，企业的主营业务 要及拟募投项目应与国家宏观经济政策保持一致。 2、企业是否真实、依法设立，股权结构及其大 致的演变是否规范或是是否存在法律障碍； 3、企业是否具有严重违法、违规的情形，等等。
2．主要的关联方 根据《企业会计准则第36号——关联方 披露》，关联方是指：一方控制、共同控 制另一方或对另一方施加重大影响，以及 两方或两方以上方同受一方控制、共同控 制或重大影响的，构成关联方。 公司的关联方应从影响与其发生交易的实 际情况和关联关系的本质加以判断，关联 方主要应包括：

（2）充分披露 应专节详细披露与竞争方的业务竞争情 况以及对同业竞争的解决措施，包括： 股份公司在发行前或发行后收购竞争方 拥有的竞争性的业务。 竞争方将竞争性业务作为出资投入股份 公司，获得股份公司的股份。

股份公司对竞争方进行吸收合并。 竞争方将竞争性的业务委托给股份公司经 营。 股份公司将竞争性的业务转让给竞争方。 竞争方将竞争性的业务转让给无关联关系 的第三方。 竞争方书面承诺并做出避免竞争和利益冲 突的具体可行措施。

（二）关联交易 《首次公开发行股票并上市管理办法》第 十九条：发行人的业务应当独立于控股股 东、实际控制人及其控制的其他企业，与 控股股东、实际控制人及其控制的其他企 业间不得有显失公平的关联交易。
1．关联关系的认定 公司的关联关系主要是指其在财务和经营决策中， 关联方直接或间接控制或施加影响的方式或途径。 主要包括关联方与公司之间存在的股权关系、人 事关系、管理关系及商业利益关系。 对上述关联关系的判断，应从控制或影响的实质 关系加以判断，而不仅仅是基于与关联方的法律 形式，应披露关联方对公司进行控制或影响的方 式、途径及程度。

七、资产财务问题
（一）土地使用权问题 1. 拟上市公司最好拥有自己的土地使用权， 尤其是生产性企业。 2. 如果土地为母公司所有，可以由母公司 作为增资将其投入到拟上市公司。 3. 对于土地使用权性质为国有或集体的， 应提前取得该土地的使用权。 4. 土地上的建筑物的所有权人应当和土地 的使用权人一致，即房地合一。

（二）商标使用权问题 商标权作为能为公司带来超额利润的一 种无形资产，对公司经营业绩具有重大影响。 鉴于拟上市公司前三年业绩中包含了商标权 给公司带来的超额利润，因此拟上市公司商 标权处置方式应遵循以下原则：

1．改制设立的股份公司，其主要产品或经营业务 重组进入股份公司的，其主要产品或经营业务使 用的商标权需进入股份公司。 2．定向募集公司应按上述要求对商标权的处置方 式予以规范。 3．拟上市公司应在获准发行前将商标权处置相关 的手续办理完毕，并在招股说明书中充分披露商 标权的处置方式。 4．对商标权以外的其他工业产权、非专利技术处 置方式应比照商标权的上述要求进行处理。

3．允许存在同业竞争的情况和要求 （1）允许不会产生实质性同业竞争 如有充分依据说明发行人与竞争方从事的 业务有不同的客户对象、不同的市场区域 等，存在明显细分市场差别，而且该市场 细分是客观的、切实可行的，不会产生实 质性同业竞争的，则要求发行人充分披露 其与竞争方存在经营相同、相似业务及市 场差别情况

（二）企业可能需要将股份真正转让给外国投资 者，以真正符合外商投资企业的企业性质。 通过红筹方式的设立的外商投资企业，其本质仍 是内资，属于假外资。因此，尽管从法律上来讲， 如果企业在设立境外公司时自然人股东按照规定 办理了外汇登记手续，其上市是不违反法律规定 的，但由于证监会会顾及到这类企业上市后会产 生的影响，是很难批准的。因此，最好将公司至 少25%的股份真正转让给与企业无关的外国投资 者，才可能通过审批。

二、聘请中介机构
（一）根据项目的介入和考察结论，聘请四家中 介机构，即证券公司（注：应具有保荐和承销资 格）、律师事务所、会计师事务所（具有证券业 务资格）、资产评估事务所（具有证券业务资 格）。 （二）中介机构尽职调查并制定重组改制方案 从上市的角度对企业法律、财务方面进行梳理， 发现存在问题，制定解决方案及重组改制方案。
六、关于原拟至境外上市的企业转回 国内上市的问题

前几年国内股市行情低迷时，大量境内企 业都通过红筹方式准备到境外上市，很多 企业因此通过在境外设离岸公司返程投资 设立或收购了境内公司，多数企业又开始 希望回到国内上市，但已经完成重组架构 的公司要重新到国内上市需要解决以下问 题：
（一）需要按照国内规定由有限责任公司改制成 股份有限公司。 由于拟上市的公司已经被收购并且企业性质变成 了外商投资企业，则改制为股份公司时即属于外 商投资的股份有限公司，要按照《关于设立外商 投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定， 逐级报请商务部进行审批，程序和过程都较复杂， 不像一般股份有限公司，向地级市一级工商局申 请登记即可。

（三）关于实际控制人变更的问题 1．法定条件 根据规定，拟上市企业最近3年内的实际控制人不 能发生变更。 2．实际控制人的含义 实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资 关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行 为的人。 3.根据相关规定，实际控制人如果发生变更，需 要运行三年后才能申请上市。

2．同业竞争的解决 同业竞争问题一般应在股份制改造前解决，使股份制公司 成立后为一个相对“净体”，对于公司过会有一定的好处。 （1）原则 须避免发行人经营的业务与控股股东、实际控制人及其控 制的企业没有相同或相似之处。 （2）常用方法： a.修改有同业竞争的企业的经营范围，剔除有竞争的业务； b．由拟上市公司收购该有竞争的企业，使有竞争的企业 成为拟上市公司的控股子公司； c.将有竞争的企业转让给无关联的第三方； d．注销有竞争的企业。

（三）对公司资产财务的审计评估中应注 意的问题 1．有限责任公司整体变更为股份公司时， 须对原有限责任公司的经营业绩进行审计。 同时进行资产评估，评估值不应低于净资 产额。


2．拟上市的公司进行股权转让时，尤其是 关联方之间的转让，为符合价值公允的要 求，最好按照审计值或是评估值确定股权 转让价格。