浅论刑诉法近亲属免证权

浅论我国刑诉法近亲属免证权
蒋德顺
云南华汇（文山）律师事务所
【摘要】刑事诉讼中的亲属免证权又称亲属拒证权，是指在刑事诉讼中，知道案件情况并有作证能力的公民，因其与犯罪嫌疑人﹑被告人有某种特定的亲属关系而享有的拒绝回答侦查人员或者司法人员提出的对犯罪嫌疑人﹑被告人不利的提问的权利。

①本文笔者主要探讨我国历史上对近亲属免证权的规定以及存在的意义、结合我国现行法律对近亲属免证权的态度，深刻剖析近亲属免证权存在的利弊及存在的意义，提出在我国构建近亲属免证权的必要性以及构建设想。

【关键词】亲亲相隐近亲属证人拒绝作证免证权
引言
如果你知道自己的家人做了违法犯罪的事情，你愿意出庭指认他，做不利于他的证人证言吗？
这个为问题我不用你回答，因为我知道此时的你正在纠结当中......。

其实早在2600多年前的大圣人孔子就替我们回答了，《论语·子路》中有这样一段记载:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。

”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。

直在其中矣。

”段对话讲的是,叶公告诉孔子,他们村里有个正直的人告发自己的父亲,其把别人家的羊赶进了自家的羊圈而没有及时归还。

孔子却对叶公说,在自己的乡亲中间,正直的人与此相反,他的做法应该是“父为子隐,子为父隐”,即如果父亲偷了别人的羊,那么儿子应该做的不是告发而是隐瞒不张扬。

由此可知连孔圣人都不愿意指认他的亲属犯罪，何况于我辈凡夫俗子乎？孔子认为揭发、指证亲属犯罪是不正直的人，那么如果法律必须规定我们要揭发、指证亲属犯罪，那你将何去何从？拒不履行就是违法份子，作伪证就是犯罪份子，如果如实作证就是陷我辈于不仁不义，生活在这样一个国度，三个字，难、难、难！
一、近亲属免证权制度在我国历史上的发展
（一）先秦时期
法律是社会发展的产物，随着私有制的产生而产生，经济的发展决定着法律的发展方向，正如马克思所说：“立法者不是在创设法律，而是在表述法律”，我国法律起源于夏、商，但是夏商时期，主要是以“君权神授”为立法指导思想，
①汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002 年版，第207 页。

到了西周时期，提出“以德配天，明德慎罚”的思想，正式拉开了以德治国的历史序幕，到了春秋、战国时期，出现了以儒家、墨家、道家、法家为代表的诸多立法家，出现了百家争鸣的现象，孔子提出了“父为子隐,子为父隐”的主张，到秦朝一统六国以后，秦朝规定了一系列的破坏婚姻家庭秩序罪，如包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃、擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、乱伦等等，而且还有明确规定：“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听。

而行告，告者罪”②，这在笔者看来应该是最早的一次以成文法的形式规定近亲属免证权。

（二）大汉时期
大汉王朝历来被认为是汉文化发展的鼎盛时期，而且近亲属免证权得到了长足的发展，而且比秦朝规定的更加详尽，《汉书·宣帝纪》记载，宣帝地节四年下诏：“……自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。

其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。

”这就是通常所说汉代的“亲亲得相首匿”原则，其大意是说子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。

父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责，这段话也可以简单的概括为“亲亲相隐不为罪”。

③
（三）唐
唐朝是我国封建王朝的最鼎盛时期，唐代的立法技术相当之高，是封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来，承前启后的重要地位。

对东亚各国的影响。

朝、日、越都以唐律为蓝本。

在世界法制史上具有重要地位。

在唐代时期，近亲属的免证权进一步扩大和完善，。

《唐律疏议·名例》卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆匆论。

即漏露其事，及擿语消息，亦不坐。

其小功以下相隐，减凡人三等。

”此处的同居是同财共居，是不是同户藉里的人并不会对相隐原则产生影响。

当然，这一原则以不侵犯统治者的根基为限，所以也存在例外：“谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐。

故不用相隐之律。

”
（四）宋
宋袭唐制，同样对近亲属免证做了规定，根据《宋刑统名例律》第六卷之规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐,部曲、奴婢为主隐,皆勿论。

即漏露其事及擿语消息,亦不坐。

其小功以下相隐,减凡人三等。

若谋叛以上者,不用此律。

④
（五）明
明代的法律也是袭承唐制，《大明律》虽较唐律严苛，然亦规定“同居亲属有罪得互相容隐”，“凡告人者，告人祖父不得指其子孙为证，弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主。

”⑤
（六）清
《大清律例》规定子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。

妻告夫，或告翁姑（夫之双亲），同子告父之情况处理。

⑥
②曾代伟主编：《中国法制史》，法律出版社2001 年版，第56 页
③《汉书·宣帝纪》
④《宋刑统·名例律·卷六》
⑤《大明律·刑律·断狱》
⑥张晋潘、浦坚：《中华法制通史》第一卷，法制出版社2001年版、第68页。

（七）民国
至民国时期对近亲属免证权的规定更加宽泛，宽泛到让人无语的地步。

（1）1935年《中华民国刑法》第167条均规定为亲属利益而为者“免除其刑”或“减轻其刑”。

(2)关于放纵或便利脱逃，1935年民国刑法典第162条规定间接便利亲属脱逃者得减轻其刑。

(3)关于伪证及诬告，1928年民国刑法典第183条规定为保存自己或亲属名誉而为者免刑。

(4)关于对尊亲属不得自诉。

1935年民国刑诉法第32条规定对直系尊亲属（包括姻亲）或配偶不得提起自诉。

⑦
综上可知，近亲属免证权在我国古代甚至近代法制史上都有着长足的发展，虽然偶有改变，但一直不曾中断，而且随着时代的发展，越来越趋于完善，在中华大法系中有着熠熠生辉的作用，体现了我国古代法律对家庭人伦的关怀，重视家庭伦理道德观念，也体现了了我国法律以及泱泱大国的大国风度，符合人民通常的道德正义观念，体现了中华民族“百善孝为先”的传统美德，令人欣喜异常，这是我们每一个炎黄子孙的骄傲。

二、我国现行法律对免证权之规定及其思考
（一）我国现行法律未对近亲属免证权做出规定
中国在中国共产党的领导下全国人民推翻了旧社会的三座大山既帝国主义，封建主义和官僚买办资本主义，终于在1949年创了新中国，那时候由于对旧的封建社会的痛恨，认为封建社会的产物都是腐朽、落后、糟粕，所以把老祖宗制度的宗法制度几乎全部丢弃了，直到1979年7月6日,第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》公布,自1980年1月1日起施行。

在1949年到1979年这段期间我国就没有正式的《刑法》和《刑事诉讼法》，至于这段期间有没有近亲属免证权这一直是个迷，不过笔者认为依据笔者大胆猜测应该是没有的了。

我国现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》至1979年直到现在共经历了两次修改，1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第一次修正，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正)。

根据最新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

第一百八十八条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

这就在法律上赋予了配偶、父母、子女不作证的权利。

本条被认为是首次在我国法律中正式确立了“中国式亲属免证权”.笔者对此提出深深地质疑，根据新刑诉法188条之规定咋一看还以为我国现行法律也承认近亲属的免证权，其实细细一斟酌就会发现法条只是规定了不得强制规定被告人的配偶、父母、子女强制到庭作证，那么我们可不可以认为国家司法机关可以
⑦范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系》，《比较法研究》1997
年第2期。

通过其他方式要求证人作证呢？如使用罚金或者拘留等措施等，法律没有明确规定排除，只是模糊地说不得要求被告人的配偶、父母、子女强制到庭作证，笔者认为这种规定并没有免除近亲属的作证义务，也就是我国并没有赋予近亲属免证的权力。

（二）解析我国法律未对近亲属免证权做出规定的原因
那么为什么我国法律不设定近亲属免证权呢？笔者认为主要有以下几个原因；
第一：中国受到封建统治的时间是最长的，受到封建社会统治者的压迫最为严重，深受其害，新中国推翻了阻挡在社会主义的三座大山之后，人民开始真正当家做主，人民终于出了一口恶气，所以把一切旧的封建产物统统祛除，包括我国先进的立法思想。

第二：中国共产党的成长史、发家史离不开苏联共产国际的帮助，而马克思、列宁主义作为领导我国共产党核心的指导思想，虽然后来结合中国的国情做了一些调整，形成了中国化的马克思主义，但是其本质的思想没有变，实事求是是马克思主义中国化的精髓，也是我党思想路线的核心，既然是追求实事求是，那么就决不容许一些所谓的虚假的存在，要发动一切可以发动的力量打击违法犯罪份子，包括犯罪份子的近亲属。

第三：我国向来“轻程序，重实体”，这个是一个历史问题，虽然我国规定在法律上确立了非法证据排除规则，但是在潜意识了我们还是觉得实体的结果要比程序来得重要，所以对于近亲属免证权的设立不屑一顾，没有得到重视，更遑论设立近亲属免证权。

三、近亲属免证权存在的利与弊
（一）近亲属免证权存在的利
正如梁漱溟先生所说，中国的社会更像是一个乡村社会，在这个乡村社会里不止有法律的规制作用，更多的是礼法道德的约束，如果一个时期的恶法过多，统治者就会失去公信力，皇帝成为暴君、独夫。

同时，通过考试遴选的官员如果不拉拢乡绅势力也就无法在地方站住脚跟，中华民族在历史的传承中并没有被割断，更多的是兼容并蓄、不断扬弃的过程。

然而新中国成立以来对亲属间作证权利的全面否定，强加给亲属作证义务，对中国乡村社会是一个致命打击。

⑧家庭就是社会的细胞，国家的长治久安和社会的和谐稳定离不开家庭和个人的健康成长，笔者认为一部符合人情伦理道德的法律是很重要的，而设立近亲属免证权恰恰体现了这一定。

所以笔者认为设立近亲属免证权有着其非常积极的意义；
1、设立近亲属免证是符合人性
这个问题其实在本文引言部分，笔者就重点介绍过了，相信大部分人都是不愿意做不利于自己近亲属不利的证人证言的，有人曾经做过这样一份调查：分布在不同年龄阶段、学历层次的五百份问卷中，有43.5%的人选择了不愿意为父母做不利于他们的证言，30.6%的人选择了要作伪证，为父母开脱罪名。

⑨事实和证据都表明，设立近亲属免证权是符合人性的，如果强迫他人做不利于自己近亲属的证据就是违背人性的行为。

2、设立近亲属免证权有利于国家的长治久安和社会的和谐稳定
家庭是国家和社会的基础，一个连自己的家都不爱的人，我们很难奢求他
⑧梁漱溟,《乡村建设理论》上海人民出版社第2006年版.第66页。

⑨张艳馨、张风荣：《情与法的共存》，载《山西高等学校社会科学学报》2005年第10期。

会去爱自己的国家和他生存的这个社会，那么如果他是爱自己家人的，也是爱国、爱社会的，如果他的家人一不小心走上犯罪道路，如果我们强求他去作证，那么他们家庭就会闹矛盾，他们就会厌恨和报复这个社会，到时候将给国家和社会的和谐稳定造成威胁，所以说设立近亲属免证权是有利于国家的长治久安和社会的和谐稳定
3、设立近亲属免证权有利于实现司法公正，实现良好的社会效果
公平正义是我国社会主义法治理念的本质要求，也是实现法的价值体现，法的实施要实现法律效果、社会效果、政治效果三效合一，近亲属免证权是爱的体现，是对整个社会家庭成员爱的关怀，有助于培养公民良好的社会主义荣辱观，建立健全积极向上的价值观、社会观和人生，法的作用分为规范作用和社会作用，规范作用主要体现为教育、预测、引导、评价人们的行为，强制并不属于法的根本作用，只适用于那些确确实实触犯刑律，冥顽不灵之徒，笔者认为不应该想当然的把法律当成压迫和奴役人民的工具，所以设立近亲属免证权可以实现司法公正，达到良好的社会效果。

马克思告诉我们，考虑问题必须要学会用辩证的思想去考虑问题，要看到事物有利的一面，也要看到不利的一面，困难和好处两手都要抓，两手都要硬，这样才能更好的让法律制度服务于我们。

下面笔者将介绍一下设立近亲属免证权可能存在的缺陷。

（二）近亲属免证权设立可能存在的弊端
1、设立近亲属免证权将可能增加证明犯罪份子犯罪的难度
很多时候犯罪份子是和近亲属在一块的，家人对于自己近亲属的了解程度往往是超过常人的，所以很多时候，自己家人提供的真实的证据对打击犯罪份子起着举重轻重的作用，如果其近亲属可以免证，那么无疑会给侦查机关和司法机关带来很大的挑战，加大侦查的难度和力度。

2、设立近亲属免证权有可能会增加抓捕犯罪份子的难度
如果设立近亲属免证权，那么将可能会诱使很多犯罪份子的家庭成员窝藏、包庇犯罪份子，帮助其违法犯罪的家庭成员逃避法律的制裁，从而给公安机关，检查机关，审判机关在司法，执法过程中增加难度。

3、加大证人出庭的难度
由于我国传统思想的影响，本着“事不关己，高高挂起”、“不想得罪人”、“明哲保身”、“害怕打击报复”等等思想，证人出庭指证率本就不高，一旦设立近亲属免证权证人出庭率也会降低。

凡事有利有弊，我们不能因为电会引起火灾就停止使用电，我国司法活动中是实行“审判居中，控辩对抗”的原则，侦查机关作为国家机器的组成部分，有其相当的实力，应当努力提高侦查技能，而不是一味的靠刑讯逼供、威逼利诱、连哄带打来获取犯罪份子的有罪证据，总的说来笔者认为设立近亲属免证权的利是大于弊的，下面是笔者结合近亲属免证权的利弊对设立近亲属免证权的立法构想。

四、近亲属免证权的立法构想
近亲属免证权自古以来就有，古今中外的表现形式各有不同，但无疑它的存在是有着非常重要的意义的，每个时代都有它独特的正义和道德标准，道德和正义标准都是一个社会的范畴，在不同的时代和不同的国度表现形式会有所不同，所以我们不能笼统的照抄照搬某国或者某个时代的近亲属免证权，我们可以
在借鉴前人和他国优秀的立法经验，结合我国实际国情，能动的立法，本着“以我为主，为我所用”的原则借鉴和学习先进和优秀的法律制度，以下是笔者对近亲属免证权的立法构想；
（一）免证权设的主体范围
关于范围，学界有两种观点，
一是参考我国台湾地区的立法例，台湾《刑事诉讼法》第180条规定：证人现为或曾为当事人的配偶、直系血亲、二亲等内旁系血亲、二亲等内姻亲的，有权拒绝证言。

⑩
另一种观点是依我国现行《刑事诉讼法》第106条（六）的近亲属范围：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

11
笔者赞同后一种观点，近亲属免证权的范围不能过大，否则将不利于刑事案件的侦查和对犯罪的打击；范围不宜过小，否则难以起到保护亲情的法目的。

因为根据我国大陆现行《刑诉法》的近亲属范围要比台湾近亲属的范围小，这对于打击犯罪有一定的好处，从而也防止了“近亲属免证权”的进一步扩张。

（二）将近亲属免证视为一种权利而非义务
既然近亲属免证权是一种权利而非义务，那么行为人也可以放弃这种权利，也可以配合公安、检察院侦查，配合法院依法审判。

（三）禁止近亲属窝藏、包庇其近亲属犯罪份子
设定近亲属免证已经是从法律上对犯罪份子和家人做出了一定的让步，那么法律也就应该禁止其近亲属窝藏、包庇其近亲属犯罪份子，否则可以依照《中华人民共和国刑法》只有关规定依法处置。

（四）简化申请权利的程序
简化申请权利的程序，有助于实现自己的权利，纷繁复杂的程序有可能会变相的剥夺近亲属免证权，符合法定免证权的人员可以依法向法院书面提出免证申请，并提供相应的证据，如有关部门出具的证明，如结婚证，户口簿等等，如符合条件法院应当在3天内以予核准，如不符合条件，依法裁定驳回其申请。

（五）设定一定的例外情形
针对那些严重危害社会公共安全和国家安全的犯罪份子，以及那些顽固腐化，冥顽不灵、丧心病狂的累犯、惯犯犯罪份子人人得以诛之，对于这部分人其近亲属不得行使近亲属免证。

五、结语
相信我们的国家的现在，已经比我们想象的还法治。

相信我们的社会的未来，可以比我们期待的更法治。

相信作为礼仪之邦的我国，随着近亲属免证权的设立，我们的法律将会越来越健全，越来越符合人性。

确确实实保障和尊重人权，通过我们的共同努力，我相信世界的明天将更加和谐，祖国的明天更加繁荣富强，人民的明天更加幸福美好。

⑩陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社，2005年9月第一版，第249页。

11刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月第第一版，第119页。

【参考文献】
1、汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002 年版。

2、曾代伟主编：《中国法制史》，法律出版社2001 年版。

3、《汉书·宣帝纪》。

4、《宋刑统·名例律·卷六》。

5、《大明律·刑律·断狱》。

6、张晋潘、浦坚：《中华法制通史》第一卷，法制出版社2001年版。

7、张艳馨、张风荣：《情与法的共存》，载《山西高等学校社会科学学报》2005年第10期。

8、梁漱溟,《乡村建设理论》上海人民出版社第2006年版。

9、陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社，2005年9月第一版。

10、刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月第一版。

致谢
在本文的写作过程中，作者参阅了大量书籍，浏览了许多网站，借鉴了一些别人的研究经验，在此一并致谢。

尤其是西北政法大学的罗长征老师，对本文的写作做出过精辟的分析和耐心的指导，她那治学严谨、善思善辩、诲人不倦、博学笃行的作风对本文的成熟起着举足轻重的作用，在此对他表示无限的崇敬和深深的谢意。