论刑事诉讼法中证人拒绝作证制度的构建

收稿日期:2009-09-12

作者简介:李 辉(1976-),女,山西侯马人,济源职业技术学院社科部讲师,硕士,研究方向为刑法学。

论刑事诉讼法中证人拒绝作证制度的构建

李 辉

(济源职业技术学院社科部,河南济源459000)

摘 要:证人拒绝作证制度能够反映人类价值取向,特别是对人权和秩序价值的追求,期待可能性是其理论基础。最早在我国秦代已有相关制度,而当今世界许多国家刑事诉讼法典中或证据立法中对证人拒绝作证制度均有明确规定。在我国刑事诉讼法中构建证人拒绝作证制度有利于保障人权,保护无辜,完善法律。

关键词:价值理念;传统;现代化;立法缺陷

DOI :10.3969/.j issn .1672-0342.2009.04.034中图分类号:D915.4 文献标识码:A 文章编号:1672-0342(2009)04-0112-05 在现代刑事诉讼的价值理念中,准确追诉犯罪人而不伤及无辜是一国刑事司法活动的最高利益选择。在追究犯罪人与保护无辜、保障人权两者之间出现矛盾冲突而必须做出惟一选择时,必须毫不犹豫地选择保护无辜、保障人权。王牧教授为孙谦老师的 逮捕论 所作的序中有一段精辟论述:!其实,在近现代社会刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则:宁纵勿枉。这也是权衡利弊,利大于弊的选择:罪案是已经发生了的一种危害社会的行为,纵了,是事情没办好,已然的犯罪没有受到惩罚,但是没有给社会造成新的害;枉了,不仅没有使真正的犯罪受到惩罚,而且给社会造成了更大的害,使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理,就不能掌握刑事司法的精髓。∀

证人拒绝作证制度是以证人拒证权为基础的有关证人的范围的拒绝作证的内容,程序等一系列法律规定而形成的制度。证人拒绝作证制度的核心是证人拒绝作证权,也称特免权,指基于某种特定身份或特定职业的证人依法享有的拒绝承担证明责任或免除其作证义务的权利。世界上许多国家的刑事诉讼法典中或证据立法中均明确规定证人拒绝作证制度。中国古代的容隐制度也含有证人拒绝作证权的相关因素,然而最讲伦理文化传统的中国却在法律的传承与移植中失却了这一契合中国法治本土资源的制度。无论是古代的容

隐制度还是国外的证人拒绝作证制度能在相当长的时期内存在,足以表明证人拒绝作证制度具有自身的价值合理性,因而研究证人拒绝作证制度的价值理念,研究证人拒绝作证制度的传统与现代化,构建证人拒绝作证制度对弘扬我国的传统伦理美德,构建和谐社会,完善我国刑事诉讼法具有重大的理论价值与现实意义。

一、证人拒绝作证制度的法理基础(一)证人拒绝作证制度体现了法对人权价值的追求

所谓人权就是人基于生存与发展而享有的权利。法理学家卓泽渊教授认为:!一部正义的法

应体现对人权价值的追求,而人权应分为道德人权和法律人权。道德人权就是在道德规范的范围内人们所拥有的权利,它有被他人认同的特性。法律人权是在法律上作为人所应当享有的权利,法律人权又包括人身权、政治权和经济权,其中人身权理应包括亲权。亲权既是以人伦关系为道德基础的道德权利。也是以人伦关系为基础的法律权利。人都是处于一定亲权之中,强调亲权首先是人类延续的需要。没有亲权的存在,人的生存就成了问题.强调亲权也是人伦的需要,亲权关系是人的最基本伦理关系。∀

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随着中国法治建设

的不断加快,对于公民的人权的法律保障也在不断地完善,体现在立法、司法的各个方面。这也是

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国家价值观念的转变,即从原先的一元片面的价值观转向多元平衡的价值观,从强调社会利益、国家利益的价值观念转向国家本位与个人本位并重的价值取向的平衡,即在强调打击犯罪保护国家利益的同时要重视人权保护的价值。

证人拒绝作证制度从人性的角度出发,关注人生存与发展的人文环境,关注人们的伦理亲情,从根本上体现了人权的无上价值。具体而言,基于亲属关系的证人拒证权体现了法律对人伦关系的尊重及保护。家庭关系和亲属关系是社会最基本的关系,人类其他社会关系都是在它的基础上产生的。以调整社会关系为基本任务的法律也不能轻易破坏社会最基本的关系。以破坏社会最基本的社会关系为代价来维护个案的正义价值,是不符合现代刑事诉讼的价值理念的,是违反人权的,其最终所得到的必然大于所失去的。基于公务秘密或身份、职业秘密的证人拒证权是法律从人生存与发展的社会环境角度考虑的。因身份关系或职业关系掌握了公务秘密或他人的个人秘密,应当受到法律的保护。否则,从事该职业的人的职业前景可能会因法律的规定而岌岌可危,人与人的交流受到影响,人与人之间充斥着不信任感。证人拒绝作证制度从人的人文环境上保护了证人的人权,是个人本位价值观的体现。

(二)证人拒绝作证制度是人类社会价值取向的反映,法律对秩序价值追求的结果

秩序需要是一种社会的普遍需要。秩序从本质上要求人们的行为具有规则性、有序性,要根据一定的社会规范去行动,以达到社会秩序的稳定与和谐。这是人类一切活动的必要前提,也是法律的基本价值之一。在人类社会中,维系社会运转的制度结构是多元的,它包括经济、政治、文化、法律、道德、宗教、伦理等各种要素,各种具体的制度应当保持适度的和谐统一。一般情况下,这一领域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价。当不同的制度维系的社会关系产生冲突时,制度设计的价值取向应当追求!两害相比取其轻∀的效果。换言之,法律制度与其它制度一样,仅是维系人类社会运转的一种工具而已,它并不具有天然的优越性。证人拒绝作证制度得以存在的基本理由正基于此,该制度是法律所保护的法律关系与伦理道德、职业道德、国家公共利益、公共政策所保护的社会关系发生冲突时,法律对伦理、道德、公共政策、国家利益所作出的让步,是社会理性选择的结果。当具有特定身份的人为了司法利益而充当证人时,只要其结果可能导致对另一种社会关系的严重破坏,那么法律就需要设置一些特殊的制度,赋予这类人拒绝作证的特权以使其保守秘密。

证人拒绝作证制度中无论是基于亲属关系的免证权,基于职业关系的免证权还是基于公务关系的免证权,都是社会为保护亲属关系、职业关系、公务关系等这些特定社会关系和社会利益而设定的权利,都是为了维护社会秩序、社会的正常运转。对一些特殊的社会关系予以特殊保护,赋予特殊的权利是从宏观上对社会秩序的保证。社会牺牲了某些个案的小的利益,保全大的基本的利益。

(三)证人拒绝作证制度的理论基础###期待可能性

期待可能性理论是大陆法系中的一种刑法理论,是指行为人在实施犯罪行为时,其行为具有社会危害性,但惩罚与否要考虑当时的具体情况,法律能否期待他实施合法行为。如果不能期待他实行合法行为,就不能认定为犯罪。!法不强人所难∀这一立法原则的理论依据在于!期待可能性∀理论。正如罗尔斯在 正义论中所言:!法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为∃∃它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由,至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时,绝不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚,那就会使自由权不堪负担。∀[2]日本著名法学家大冢仁更是尖锐地指出:!期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。∀

证人拒绝作证制度存在的合理性就在它与现代刑法理论中的!期待可能性∀理论所反映的思想主旨是完全一致的。证人拒绝作证制度赋予具有特定身份、特定职业的证人免证权是从期待可能性角度考虑,因为这些特殊证人基于亲情或自保,在法律与自身利益的两难抉择中,不能期待他自证其罪或证明其亲属有罪,这样的选择也能使常人理解。!从法制发展的历史看,法合人情则兴,法逆人情则竭。情入于法,是法与伦理结合,易于为人所接受。法顺人情,冲淡了法的冷酷的

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