网络侵权责任构成及法律适用——对《侵权责任法》第三十六条的解释

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2011年9月 湖北经济学院学报(人文社会科学版) Sep．2011

第8卷 第9期 JournalofHubeiUniversityofEeonomics(HumanifiesandSocialSciences V01．8No．9

网络侵权责任构成及法律适用
对 《侵权责任法》第三十六条的解释

袁 晶 ，王 腾

(1．武汉市蔡甸区法院民二庭，湖北武汉430100；2．湖北经济学院教务处，湖北武汉430205)

摘 要：侵《权责任法》第三十六条对网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任进行了单独规定。其中，确立

了此类侵权行为的归责原则——过错责任原则，厘清了侵权主体的不同侵权方式及相应的责任内容，并且从衡平私

人权益保护与公共权益保障的角度出发，合理确立了网络服务提供者的免责条件与内容。并设立了“通知”条款与

“知道”条款以应付司法实践中可能出现的实际问题，使网络侵权这样一个新型的侵权形态在整个侵权法的框架下

得到了很好的规制。

关键词：网络侵权：过错责任；法律适用

一 、 侵《权责任法》中的网络用户与网络服务提供者 络终端操作的直接控制者，相对于其它网络主体来讲，它们往

侵《权责任法》第三十六条提到了网络侵权的两个主体， 往有能力也有责任去维护网络空间的秩序，反之，如果它们怠

即网络用户与网络服务提供者，一般来讲，网络用户是网络侵 于监督职责，可以由法律规定他们承担连带的侵权责任。因为

权行为的直接发起者，而网络服务提供者则为侵权行为提供 他们的不作为在主观上表现为过错。在客观上造成了损害结

了场所与平台。 果的发生，而且这种行为与结果之间有关联，满足侵权行为构

网络用户作为网络侵权的直接主体在侵权形式上表现为 成的所有要件。

以下几点特征：1．主体分散，隐匿性强，被侵权人大多不大容 下文以分析网络侵权行为的构成为基础，对侵《权责任法》

易确定侵权主体的真实身份与确切住所，这为被侵权人提起 36条部分规定进行解释。以解决法律适用中的一些现实问

诉讼带来很大困难 2．侵权行为地往往与侵权结果发生地不 题。

在同一地点，这种侵害行为的做出需要网络作为载体与媒介． 二、《侵权责任法》中网络侵权责任的构成

造成的后果也是通过网络扩散的。侵权人与受

害人之间在整 (一)主观要素——过错责任原则

个侵权行为过程中：多是时空错位的。因此在当事人提起诉 侵《权责任法》第三十六条第一款规定，网络用户、网络服

讼时往往存在有法院管辖权不好确定的问题：3．网络侵权的 务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

侵害对象主要是非物质形态的民事权益，网络侵权不同于其 虽本款未明确指出网络用户及网络服务提供者是否以过错为

它侵权行为，它主要表现为通过网络对他人隐私的纰漏、名誉 承责要件，但可从法条字面进行理解，在侵权行为发生过程

的损毁或者其它对著作权的侵犯等形式。一般不会涉及到物 中，利用网络是侵害行为的手段，他人民事权益的损害是侵害

质性的损害。虽然网络用户在侵权形态上比较特殊，但对其侵 行为的结果，利用一定手段来实施侵权行为。表明侵权人是有

权事实的认定却比较容易，因为其是侵权行为的直接责任人。 希望或放任结果发生的主观认识的，因此，本款首先规定了网

网络服务提供者的组成比较复杂，主要有网络信息传输 络侵权责任的主体是网络用户与网络服务提供者，其次就是

基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供 在法条中以间接的形式确立了网络侵权的过错责任原则。当

者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合 然，作为侵权人的网络用户与网络服务提供者。在过错的认定

服务提供者等。实践中，最容易发生网络侵权的网络服务提供 上还是有区别的，作为网络用户，其是侵害事实发生的直接责

者主要是网络接人服务提供者和网络内容服务商。其中网络 任人，其只要满足侵权责任构成要件的一般要求，即可构成侵

接人服务提供者是指为网络用户的上网提供接人服务和其他 权，而网络服务的提供者，因其特殊的地位及社会利益衡量的

技术支持的服务提供者，如中国电信网络运营商、长城宽带网 因素，对其过错的认定应进行放宽，即在对侵权内容的初始审

络运营商等，它们是网络信息传输的中心环节。但它们并不能 查方面不苛求其无过错，而只要在接到被侵权人的通知后，其

构成网络侵权的主体，因为它们只负责网络基础平台的搭建， 能主动做出相应措施阻止侵害的继续，就认为其自始无过错。

对于侵权行为他们无法预见也无法阻止，不可

能涉及侵权问 侵《权责任法》三十六条第二款便是对这一认识做出的回应。

题；网络内容服务商是指为网络用户综合提供各种互联网信 另外，从立法体系上讲，《侵权责任法》并没有把网络责任

息服务和增值服务的网络经营者，如提供博客、微博、BBS以 侵权纳入到特殊侵权的范畴，而是将其纳入第四章——关于

及其他聊天服务的网络服务提供者、搜索服务提供者等。因为 责任主体的特殊规定，这表明对网络侵权行为而言。其只是在

这些主体可以管理网络信息公布的形式与内容，因此也是网 责任主体上具有与其它侵权行为相区别之处。而对于侵权责

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任构成的其它要素，应与一般侵权行为相同，这也进一步肯定 (二)“通知后免责”条款

了网络侵权责任的承担应采过错责任原则 《侵权责任法》第36条第二款规定：“网络用户利用网络

(二)网络侵权责任构成的其它要素—— 侵《权责任法》第 服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采

三十六条第一款的扩张解释 取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通

侵《权责任法》第三十六条第一款规定了网络侵权的责任 知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用

主体，而本款中也同时没有损害、因果关系以及侵害人过失的 户承担连带责任。”该款被称为网络侵权责任的“通知条款”。

内容，而这些内容都是构成侵权责任的重要因素。即使通过上 通知条款的主要内容是：被侵权人在知道了网络用户实施的

文的论述中推断了侵权人过错责任原则的确立．但还有诸如 侵权行为之后，有权通知网络服务提供者采取必要的协助措

损害、因果关系等基本要素的缺失导致这一条款在具体的法 施防止损害后果的进一步扩大；网络服务提供者在接到被侵

律适用中将会遇到很多问题。裁判者要援引这一条款进行裁 权人的通知后，应当采取必要的删除、屏蔽、断开链接措施以

判，必须对这一条款进行扩张解释，即应把网络侵权纳入到一 防止损害的扩大；如果网络服务提供者未对侵权行为采取必

般侵权的大框框中进行认定，只有如此，才能发挥 《侵权责任 要措施，而该网络用户的行为被最终确认

为侵权行为，则未采

法》中的一般条款的作用，把对网络侵权的认识从特殊侵权认 取必要措施的网络服务提供者应当对接到通知之后的损害扩

识的窠臼中脱离出来，结合 侵《权责任法》第六条第(一)款、第 大部分承担侵权责任。换句话说，网络服务提供者没有接到通

二十二条和 《著作权法》等相关法规条款，作为判决网络侵权 知，或者接到通知后即采取了必要措施的，则不需要承担侵权

案件的法律依据。 责任。Ill

三、对 侵《权责任法》第三十六条第二、三款的解释与适用 很明显，设立该条款是为了保护网络服务提供者，因为网

(一)网络服务提供者采取必要措施的条件 络侵权行为具有特殊性，要让他们对所有网络内容进行审查

被侵权人有权通知的前提是网络用户利用网络服务实施 几乎是不可能的，如果对其责任限定过严，可能会阻滞网络服

侵权行为，但这一条件存在认定上的不确定性问题，作为一个 务的发展。最终会使公共利益受损。从社会公共利益的角度出

法律事实的判断，所谓的“被侵权人”无法决定网络用户的侵 发，侵《权责任法》为网络服务提供者设立了两个免责条件，第
权行为是否成立，而只有法院通过最终裁判来决定侵权与否。 一 就是没有接到通知，二是接到通知，并采取了必要措施，因

因此，这里被侵权人有权通知服务提供者采取删除、屏蔽、断 此，只要满足这两个条件之一，网络服务提供者就可以免除责

开链接等必要措施存在一个严格的限制条件．即网络用户的 任。当然，针对这两个免责事由，我们还可以进行更深入的解

侵权行为确实存在，而这一条件只有等待判决结果出来后才 读：

能得以确定，这就造成了一个有趣的逻辑怪圈，即判决结果是 l_通知的内容与形式

判决依据的前提，这为本款的理解与适用带来很大的困惑。 从本款规定的内容来看，其没有对被侵权人发出的通知

对这一条款的理解，应对其进行 目的解释。了解立法者设 的内容做具体的要求，那么是不是被侵权人提出通知就没有

立该条款的本意。既然侵权事实的存在是被侵权人发出通知 任何限制呢?从法律的具体适用来看．网络服务提供者做出必

的前提，那么其理应承担该事实确实存在的保证责任，如果不 要措施必须以通知的可执行性为条件．即如果通知只是

一种

把侵权事实的存在作为当事人发出停止侵权通知的前提。而 空洞的意愿表达而无任何实质内容．被通知人无法对自己的

将本款的规定改为 “认为自己的权利受到侵害的。有权对网络 行为作出合理的判断，下面，我们可以把通知的可执行性分解

服务提供者发出通知让其阻止损害的继续”，无疑会加大被侵 成以下两个方面来理解：一是具体与明确的指示。即通知人的

权人提出通知的随意性，同时也恣意扩展了网络服务提供者 通知应有具体的请求与表示。并且这种请求与表示是具有可

的责任范围，具体来讲，即使裁判结果认为事情并非侵权，但 操作性的，如对于网络侵权的事实状况要有一个基本的描述．

其只要主观上有此认识，便可随意发出通知，而若网络服务提 要指明被侵权人的确切身份证明、侵权的形式与相关网址或

供者不遵守通知。在侵权事实成立的情况下，其应对扩大的损 链接；二是通知人要提供支撑侵权成立的证据与说明，如被侵

失承担连带责任，若网络服务提供者遵守通知，在侵权实施不 权人主张构成侵权的基本证据，必要时，被侵权人应当提供信

成立的情况下，其明显应对其它利益受损方承担责任，而通知 誉或者财产的担保等。原则上。不提供上述 “门槛”要求的，网

人不用为此承担责任。这种规定无疑让网络服务提供者陷入 络服务提供者有权不予采取必要措施。

两难。因此，被侵权人应为自己基于错误事实发出通知这一过 本款从文意上也不能得出发出通知的形式，因此，本法不

错承担责任，这符合自己责任的基本原则，也可较好的平衡网 对形式作具体的要求。作为免除被通知人责任的通知可以以

络用户、被侵权人以及网络服务提供者三者的利益关系。值得 口头的形式也可以书面的形式。当然，在证据的效力方面，书

提出的是，国务院 信《息网络传播权保护条例》第24条即规定 面形式要比口头形式强得多，因此，网络服务提供者在接受通

了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应 知时．应尽量要求接受正式的书面通知，这也可以为以后 自己

当承担赔偿责任。这与我们以上的认识是相一致的。 免责提供更好的保障。

综上，被侵权人发出通知是网络服务提供者做出必要措 2．必要的措施

施的条件，无论通知发生的依据成立与否(当然需要

法院的判 本款指出被通知人在接到通知后要做出采取删除、屏蔽、

决)，网络服务提供者只要作出这一及时行为，其就能免除网 断开链接等必要措施，但并没有指明必要措施的具体范围，很

络侵权责任，而对于因错误通知造成第三方的损失，其应由通 明显，法律在此规定的“措施”前加 “必暮”二字是有一定 目的

知发出人承担责任。 的．可以从三个方面来解释，一是措施的实施要及时。因为当

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通知人发出通知的同时，侵权行为一直在发生，对于被通知人 人一般只知道侵权的网站，很难确切知道侵权的网络用户是

来说，做出措施的行为必须及时，如果迟延履行通知义务，必 谁，在实践中，被侵权人通常只起诉网络服务提供者，而不起

然会导致侵害后果的加大，其就没有达到防止侵权损害的目 诉或者无法起诉直接侵权人。这并不违反 侵《权责任法》第十

的：二是措施的实施要得力，所谓得力就是被通知人做出的措 三条和第十四条规定的连带责任规则。311
施必须要能够满足法律设定的目标要求，如果实施了措施但 一 方的侵权行为为直接行为．另一方的侵权行为是间接

没有从实质上防止侵权行为的继续发生，那么措施就没有起 行为。是否构成共同侵权?换言之。网络服务提供者承担连带

到应有的效果。从另外一个角度来看。被通知人如果怠于实施 责任，是基于共同侵权吗?杨立新教授认为其并非共同侵权．

措施相当于存在过错，对于由于作为不得力而产生的损失，被 而是基于公共政策考量而规定的连带责任。网络服务提供者

通知人应该承担相应的责任；三是措施的实施要把握分寸，即 的责任，由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不

对于被侵权人的请求应予以充分考量，不能对于通知内容的 易确定直接侵权人身份的特点，才规定为连带责任，使被侵权

所有事项欠谨慎的全部执行，对于超过必要范围的措施，第三 人可以直接起诉网络服务提供者以保护 自己的合法权益。这

人有利益损害的。网络服务提供者应承担相应责任。 是给网络服务提供者苛加的一个较为严重的责任。我们认为．

3．“知道”条款 对于网络服务提供者的责任承担问题应进行区别对待，对于

侵《权责任法》第三十六条第三款规定

：“阚络服务提供者 网络服务提供者的故意侵权行为。即其与网络侵权用户共谋

知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必 实施侵权行为，或者在侵权行为做出前存在意思联络，此种情

要措施的。与该网络用户承担连带责任。”这一款可以被称作 况下，网络服务提供者与网络用户就存在共同过错，构成共同

“知道”条款。我国相关立法文件对 “知道”一词，前后表述不一， 侵权，两者之间在责任承担上应是同等的．在这种情况下不论

存在一定的混乱。11986年 《中华人民共和国民法通则》第137 网络服务提供方是否接受了通知并做出了必要措施，但是只

条、1991年 计《算机软件保护条例》第30条分别采用“知道” 要被侵权人拿出证据证明其存在有意思联络的故意情形，其

与 “应当知道”并称的表达方式。而2006年 信《息网络传播权 都应该承担连带的责任；而对于服务提供者只是存在过失，并

保护条例》第22条和第23'条则分别对信息存储空间的提供 未直接参与侵权行为，其虽依然须承担连带责任，但在其与直

者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与 “明 接侵权人之间的责任承担上应是不同等的，即网络服务提供

知”、“应知”的不同说法。在这里，我们认为 《侵权责任法》所确 者应较直接侵权人承担更轻的责任，这一点也充分体现了过

定的知道规则应理解为 “明知”，其原因是对网络信息进行事 错责任原则的真实含义。

先审查存在事实不能。嘲即在互联网的信息传播中。每时每刻 四、结语

都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的 对于网络侵权行为这种新的侵权形态而言，由于其存在

虚拟空间里。网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为 侵权方式的新颖性以及侵权主体的多元性等特征j对其进行

进行全面审查。如果对网络服务提供者采取应知要求．无疑一 规制很难做到全面与准确，虽然如此，侵《权责任法》在此方面

方面会扩大其责任范围。造成其终日累于应付诸多琐碎的纠 的努力应该说是值得充分肯定的，在该法第三十六条的规定

纷，另一方面，对于应当知道的事实在证据支撑上也难免会产 中，确立了此类侵权行为的归责原则——过错责任原则。厘清

生困难。因此，对于J网络服务提供者应以明知作为承责要件， 了侵权主体的不同侵权方式及相应的责任

内容．并且从衡平

以实现公共利益与个人权益保护的平衡。 私人权益保护与公共权益保障的角度出发．合理确立了网络

另外，通过对本款的理解，网络服务提供者在接到通知 服务提供者的免责条件与内容，并设立了“通知”条款与 “知

后，做出必要措施即可享受免责，那么是不是就可以认为在接 道”条款以应付司法实践中可能出现的实际问题。使网络侵权

到通知前明知侵权行为的发生就不用承担责任呢?答案是否 这样一个新型的侵权形态在整个侵权法的框架下得到了很好

定的，因为在接到通知前如果网络服务提供者明确知道自己 的规制。但是，随着时代的发展，各种新型的侵权形态层出不

网站的内容存在侵权内容而置之不理。其明显就存在过错。甚 穷，侵《权责任法》不可能囊括所有可能，因此通过对法条的解

至可以与直接侵权人构成共同过错。因此，对于网络服务提供 释，可以让法院在遇到具体问题时能充分理解相关法条的含

者在接受到通知之前已明确知道侵权行为而不采取任何措 义，在此基础上，法官可以通过对立法者设立法条本意的理解

施，且可以被侵权人举证证明的情况。法院应该判断其存在过 理顺自己的思路。做出合乎公平性与合理性的判断。

错，而不论其是否做出必要措施，基于此而造成的损失网络服

务提供者理应承担与其过错相适应的民事责任。 爹考文献：
4．连带责任 【1】张新宝．互联网中的侵权责任——对 《侵权责任法》36条的解读叨．

侵《权责任法》三十六条第三款明确了网络服务提供者应 中国人民大学学报，2010，(4)．
当与利用网络实施侵权行为的网络用户承担连带责任。但本 2【】吴汉东．侵权责任法视野下的网络侵权责任解析硼．法商研究，2010，

条只规定了网络服务提供者承担连带责任，实际上利用网络 (6)．

3【】杨立新．《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与适用叨．国家
实施侵权行为的网络用户也是连带责任人。如果被侵权人起
检察官学院学报，2010，(4)．
诉两个被告，即网络服务提供者和网络用户，法院应当一并确

定各自的赔偿责任份额。但由于网络侵权行为的特点，被侵权

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