外国刑法学(1)

外国刑法学

一、刑法的概念

（一）狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）。

（二）广义：

1.普通刑法：刑法典

2.特别刑法：刑法典以外的刑罚法规

3.保安处分法：刑法上用以补充或者代替刑罚以维护公共利益的措施

二、刑法的机能

（一）行为规制机能

刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能

自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”

三、刑法谦抑主义（了解）

刑法所发挥的机能不是无限的，一方面对于犯罪而言，刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，不是决定性的手段。另一方面刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚的适用于必要的范围内，这就是刑法的谦抑性。

四、刑法学派之争

（一）旧派（刑事古典学派）

1.前期旧派（18C-19C前半期）

（1）主要表现：用社会契约论、自然法理论来否定封建刑法。（2）代表人物

①贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）。主张社会契约论、罪刑法定主义、客观主义、罪刑相适应、刑罚人道主义、一般预防主义。首次从理论上论证死刑的残酷性，不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或者严格限制死刑。

②边沁：英国法学家，哲学家，功利学派创始人。

③费尔巴哈：德国，近代刑法学之夫（创建刑法学体系）。主张法律与道德二元分立论、心里强制说（罪刑法定原则的理论基础）。

④康德：德国，古典唯心主义创始人。（等量报应）

⑤黑格尔：德国，客观唯心主义创始人，唯心辩证法创始人。（等价报应）

⑥日本主要代表人物：小野清一郎，团藤重光，泷川幸辰。

（3）基本观点：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

（4）犯罪原因

意志自由论（非决定论）：旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

（5）刑事责任实质

道义责任论：（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。（二）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）

1.产生原因：犯罪现象的增加、犯罪学发达。

2.代表人物：

（1）龙勃罗梭：意大利，犯罪学家，精神病学家，实证主义犯罪学派的创始人和主要代表，犯罪学之父。

（2）菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。（3）加罗法洛：意大利，犯罪学家。

（4）李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。

3.基本观点：决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。

4.犯罪原因：

决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。

4.刑事责任实质：

社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。（三）学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。

五、罪刑法定主义

（一）罪刑法定主义在理论上的发展

洛克提出-贝卡利亚发展和完善-费尔巴哈全面、系统的阐述。

三格言：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的犯罪则无刑罚”。

（二）思想基础

1.民主主义：犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）

从尊重人权，尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）。

（三）罪刑法定原则的主要内容及发展演变

1.大陆法系罪刑法定原则的主要内容（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）

传统的罪刑法定主义的内容

①法律主义（排斥习惯法）：法律主义是民主主义的体现。

②禁止事后法（刑法无溯及力）：溯及既往违反了预测可能性原理。

③禁止类推解释：类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

2.新增的罪刑法定主义的基本内容（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）

①明确性原则：法律条文必须清楚明确。

②刑罚法规适正的原则：禁止绝对不定期刑、禁止处罚不当罚的行、禁止不均衡的、残虐的刑罚。

六、犯罪的概念

“犯罪是符合构成要件的、违法性的和有责性的为。”

——李斯特犯罪的形式概念是符合构成要件的、违法的、有责的行为，其实质是侵害他人法益的行为。（三阶层理论）

七、犯罪论体系（三阶层）

犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。

（一）构成要件符合性

犯罪首先必须是符合刑法典及其他刑罚法规所规定的某种构成要件

的行为。构成要件即犯罪的类型。

（二）违法性

犯罪其次必须是具有违法性的行为。行为违反了法秩序，为法所不允许。符合构成要件的行为，原则上违反了法秩序，但也有例外，即违法阻却事由的存在。

（三）有责性：犯罪必须是具有有责性的行为。能够针对行为人进行谴责。

八、构成要件符合性

（一）构成要件的概念：

1.构成要件是犯罪构成要件的简称

2.构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型

3.构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点

（二）构成要件的机能

1.自由保障机能

2.犯罪个别化机能

3.违法性推断机能

（三）构成要件的种类

1.基本的构成要件与修正的构成要件

是指以基本构成要件的存在为前提，基于实质的必要性与刑事政策的理由，就行为的发展阶段或复数行为者的参与形态对基本的构成要件进行部分修正，扩大处罚范围而设置的犯罪类型。

2.封闭的构成要件与开放的构成要件

封闭的构成要件，是刑法规定已经将所有要素完全表示出来的要件。开放的构成要件，是刑法只记述了犯罪要素的一部分，其他部分需要法官在适用时补充。

3.客观的构成要件与主观的构成要件

以主观构成要件要素的承认为前提。