论破产管理人的职责与风险论文

论破产管理人的职责与风险

一、破产概述

（一）什么是破产

随着我国社会主义市场的经济发展，企业破产是一种有效的资源配置和经济形势产业布局的调整。破产是企业终止的另一种有效方式。它是商品经济和社会发展中肯定会在一定阶段呈现的一种法律现象，是适者生存和自然法则在视野中的表现。退出市场的法律行为。

（二）破产程序的启动

1.开始程序

首先，破产申请需要符合破产边界，即公司破产的原因是无力清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务或明显无力清偿。“明显缺乏流动性”的认定需要满足以下情况之一：1）资金重大短缺或财产不能变现，无力清偿全部债务的；

2）法定代表人下落不明，他人不负责管理财产的，不能清偿全部债务；

3）破产企业法人经人民法院强制执行后，明显无力清偿全部债务。

2.破产申请主体

1）债务人与债权人

符合条件的，债权人或者债务人依照《中华人民共和国破产法》向法院申请破产。其中限定了破产申请的申请人，只能是债权人或者债务人，因公司的股东、董事与破产案件有间接利害关系，所以不得已股东或董事的名义申请了破产。

2）清算人

3.法院破产案件受理及宣告

1）由债务人提出破产申请

2）由债权人提出破产申请

3）破产程序执行

4）破产程序执行

表1-1 破产申请

二、破产管理人制度

（一）破产管理人

破产代表是在破产程序启动后接管破产财产并清理、管理、分享、处分和分配破产财产的专门当局。它直接控制破产财产的处分权。假设破产财产是债权人的“汤”，那么破产代表将扮演分销商和监护人的角色。债权人最终的资源配置是否公平合理，破产程序能否顺利进行，取决于破产管理人。

（二）破产管理人资格

破产管理人的工作与破产实体的资产有直接关系的，由人民法院依照中国企业破产法第二十二条的规定指定破产案件的经营者，人民法院应当根据债务人的实际情况指定经营者。指定相关部门和机构中具有相关专业知识和从业资格的人员或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算机构等社会中介组织。

同时，但任的人员还有着一定的情形限制：

1）因为故意犯罪然后受到刑事处罚;

2）有关职业资格证书被吊销;

3）与本案有利害关系;

4）人民法院认为不适合管理人员的其他情形。

（三）破产管理人职责

破产管理人在受到任命后便是破产程序的主要执行者，围绕对债务人的财产的管理与处分职能，个人认为可以归结一下几点：

1）全面接管破产企业

破产管理人作为受托人的角色对破产企业的掌控必须全面。

2）管理和清理破产财产

破产管理人接管财产后，应当妥善保管和管理，避免对破产财产造成意外或人为损失。破产管理人应对所掌控的破产资产悉数登记造册，追回企业在外资产，更好地保护遗产，为其在任何时候顺利处置和分配做好准备。

破产代表对破产财产的保管独立于非法干预。因此，如果损失是由于行政疏忽和未能履行其照管义务造成的，破产财产应承担损害赔偿责任。

3）代表破产人进行必要的民事活动

破产不代表企业彻底终止营业，在破产程序的执行过程中，破产管理人员有必要的清算人员;为清算的目的，继续经营破产人的业务;参与诉讼，和解或仲裁;决定终止或继续行使民事权利，例如宣布破产时未履行的合同

L公司和x公司签订了500万元的买卖合同，约定违约金100万.A公司的破产程序开始时，双方均未履行完。

如果管理人决定继续履行合同。X公司发货后，500万元的货款属于共益债务；如果管

理人决定解除合同，X公司因为合同的解除实际损失10万，X公司可以实际损失申报普通破产债权；100万的违约金就没有了，它不属于破产费用也不属于共益债务和破产债权。

4）对破产财产进行估价、处理、变现、和分配

破产代表应重新评价破产财产。根据评估结果，编制了破产财产明细表和资产负债表，并提出了破产财产分配方案。

三、破产管理人风险

破产管理人在行使职权时，同时必然肩负着对应的法律责任，个人认为法律责任就是是破产管理人的风险所在。

我国新的企业破产法第二十七条规定：“管理人应当勤勤恳恳，忠于职守。该法第一百三十条还规定：“管理人不忠实、忠实地依照本法规定履行职责的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人造成损失的，债务人或者第三人，应当依法承担赔偿责任。破产管理人接手破产企业破产资产时，就附有对破产资产保证其完整的责任，作为资产管理的第三方，破产管理人不得疏忽职务，利用其权限和地位，进行关联交易，为自己或他人谋取不正当利益。

我国对企业破产法的修改，大多借鉴了国外的有关规定。第十一章“法律责任”第一百三十条明确规定，管理人不按照本法规定认真、忠实履行职责的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人造成损失的，债务人或者第三人，应当依法承担赔偿责任。

除了法律所带来的风险外，与破产管理人本身密切相关的风险还在于报酬的支付，破产管理人应该拿到的报酬应该由人民法院确定，实施预付制度，由债务人财产优先支付，但是，在绝大多数破产案件中，债务人对该财产的最后结算总价值不大，有些甚至没有可供偿还的财产。这一方面导致破产代表面临巨大的法律风险，但另一方面，好处很少，有些甚至没有好处，好处的丧失，风险和好处不平等，权利和义务是不平等的。

例如：会计事务所被人民法院指派为某公司破产案件的管理人。那么某公司的全部财产为6000万元，其中包括一台价值为200万元的固定资产机器设备（而且该固定资产机器设备已经抵押给了银行贷款250万元）。

1）担保物是债务人财产因为所有权还在债务人手里，因此债务人的财产为6000万元；

2）担保权人可获取担保物价值200万元。

3）会计事务所对固定资产机器设备管理工作付出的合理劳动的，有权向担保权人银行要适当的报酬。

四、破产管理人风险防范

（一）转变观念，完成角色转换

破产管理人接手破产企业破产资产可以视为信托业务，而破产管理人扮演的是受托人的角色，在我国理论界，一般都认为破产管理人应承担好管理人的责任。因此，作为债权人与债务人之间分配的角色，是对双方应得的分配处置，应当站在公正的立场，而非受益人的立