宪法与民法之关系_误解与正解

法学评论(双月刊)2011年第1期(总第165期)宪法与民法之关系:误解与正解梁成意*内容提要:宪法所组织的共同体具有自足性,因而是根本法;其他法律部门所调整的社会生活领域不具有自足性,因而是部门法。

以此立论,介绍了宪法与民法之关系的相关误解,针对性地探讨了二者关系的正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法; 根本法 与 部门法 功能各异,相互诉求、同等重要;民法典中既有民法规范,也有宪法规范;历史论据不仅具有时间之维,也具有逻辑之维。

主题词:宪法 民法 关系 误解 正解在法律体系中,宪法与民法的关系一直深受法学界的青睐, 产生了一批高质量的学术论著。

纵观已有成果,笔者以为在宪法的学科地位、根本法和部门法的内涵、宪法规范的存在形态以及历史论据等方面存在误解,亟需澄清。

立论:何谓根本法,何谓部门法人为了自己的生存和发展,必须生活在有组织的共同体中,离开了共同体,人就不能成为人。

然而,共同体的存在与维系依赖于特定的规则以及由该规则所确立的秩序,宪法就是维系共同体的基本规则。

在这一意义上,我们说宪法是人为了自己的生存与发展,有意识地组织共同体的规则,以及由该规则所确立的社会秩序。

共同体伴随着人的始终,宪法也将伴随着共同体的始终。

尽管在不同的历史阶段,共同体的建立方式、组织形式、功能和作用不尽相同,但这些形形色色的共同体都具有 自足性 。

亚里士多德最早是在 尼各马科伦理学 中全面阐述了 善的自足性 问题:所谓 善 就是 那些不须任何其他理由而被追求的东西 。

只有最高的善才是某种最后的东西。

倘若仅有一个东西是最后的,最完美的,那么,它就是我们所* 法学博士,武汉大学博士后流动站研究人员,中南财经政法大学法学院讲师。

本文是笔者主持的国家社科基金课题法治国家建设进程中的学生公民教育研究 (编号为CEA100126)的阶段性成果。

自上世纪九十年代,宪法与民法之争就已经开始。

2006年 物权法(草案) 的合宪性问题将这一争论推向了高潮。

2007年在厦门大学召开的宪法学年会,将 宪法与部门法的关系 作为主题之一。

2010年在郑州大学召开的宪法学年会,再次将 宪法与部门法 作为会议的重要主题之一。

宪法与民法的关系将是这一主题的重点。

亚里士多德全面而系统地阐述了人对共同体的这种依赖关系: 人天生就是政治的动物。

因此,人们即便并不需要其他人的帮助,照样要追求共同体的生活,共同的利益也会把他们聚集起来,各自按自己应得的一份享有美好的生活,追求共同的生活。

对于一切共同体或个人而言,这是最大的目的。

而且仅仅为了自身的生存,人们也要生活在一起,结成政治共同体。

[古希腊]亚里士多德: 亚士多德选集 政治学卷 政治学 ,颜一、秦典华译,中国人民大学出版社1999年版,第86页。

参见刘茂林: 宪法究竟是什么 ,载 中国法学 2002年第6期。

实际上,毛泽东也说: 一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法是国家的总章程 ( 毛泽东选集 第五卷,人民出版社1977年版,第129页)。

笔者认为这一论断主要有三层含义:一是宪法是组织国家的规则;二是宪法与国家相伴随;三是宪法是一个国家众多规则中的 总 规则, 总 与下文的 整体性 具有相同的含义。

这三层含义与本文对宪法的认识基本吻合。

笔者认为: 人的生存与发展作为一个历史过程,需要不断地建立和完善与人的生存和发展相适应的人的社会共同体,作为组织和建立人类社会共同体的宪法也在不断地健全与完善,由此,人的社会共同体和宪法也将伴随着人的生存和发展的始终。

刘茂林: 中国宪法学的困境与出路 ,载 法商研究 2005年第1期。

[古希腊]亚里士多德: 亚士多德选集 伦理学卷 尼各马科伦理 ,苗力田译,中国人民大学出版社1999年版,第12页。

追求的最后目的,倘若有多个目的,就是其中最完美、最后的那一个。

从自足来看也能得出同样的结论,自足似乎就是完美的善, 它使生活变得愉快,不感匮乏。

幸福是完满和自足的,它是行为的目的。

后来,亚里士多德在 政治学 中继续写道,城邦简而言之就是 其人数足以维持自足生活的公民结合体 , 它是 以完美的、自足的生活为目标 , 进而认为城邦所追求的就一定是最高的善,即 所有的共同体都在追求某种善,所有共同体中最高的并且包含了一切其他共同体的共同体,所追求的就一定是最高的善。

那就是所谓的城邦或政治共同体 。

在逻辑上,共同体的自足性与 善的自足性 具有相同的含义,即宪法所组织的共同体无需凭借其他任何外在力量,可以完全满足人的生存与发展。

这样,宪法所组织的共同体就无需依赖其他外界事物的帮助而获得了整体性与独立性,并最终表现为共同体的整体存在以及由此形成的社会整体秩序。

共同体中不仅存在着个人,还存在着形形色色的社会生活(领域),如政治生活、经济生活、文化生活、宗教生活、道德生活等等。

这些社会生活领域中的社会活动总是表现为特定类型的社会关系,如宗教关系、道德关系、法律关系、政治关系等,而特定社会关系只能满足人的生存与发展中的某一方面需求,即使把所有以单个社会关系为基础的需求简单相加,也不可能形成整合意义上的个人或共同体的整体需求。

因此,为了实现人的自由而全面的发展,就必须整合各种社会关系,形成整体的社会秩序。

在这一意义上,共同体的秩序是由各种不同社会关系组成的有机整体,各种社会关系当且仅当存在于共同体中,才能最终获得自足性与正当性。

宪法作为组织共同体的规则,把共同体中的各种社会关系整合成一个有机的整体,从而形成和谐、统一的社会秩序。

在这一意义上,宪法是一种生活模式,而不是一种法律结构,求得共同体的和谐是它的基本追求。

基于此,施密特颇有见地的阐述道,宪法是特定国家(共同体的一种形态)政治统一性和社会秩序的整体状态。

凡是国家都必须有政治统一性和社会秩序,必须具有政治统一性和社会秩序的某些原则,我们可以将政治统一性和社会秩序的这种整体状态称为宪法,因此宪法是国家的 灵魂 。

这一宪法概念可用一个形象的比喻来说明:合唱队的演唱员或演奏员会有变化,但表演的歌曲或乐曲还是原封不动。

统一性和秩序在于歌曲和乐谱,正如国家的统一性和秩序在于宪法。

正是由于协调并整合了各种社会关系,反映了共同体的 整体性 、 统一性 与 自足性 ,宪法才成为法律体系中的 根本法 。

除宪法以外的各法律部门调整着特定的社会生活领域,而这些社会生活领域作为共同体的组成部分,不具有自足性。

为了获得 自足性 ,它们必须存在于自足的共同体中。

由于特定社会生活领域不具有自足性,以它们为调整对象的各法律部门也不具有自足性。

在这一意义上,除宪法之外的各法律部门只能是部门法,而不是根本法。

就具有整体关涉性的宪法与具有部分关涉性的部门法之间的关系而言,一方面,为了维持共同体的秩序,宪法不仅要安排、协调各种社会关系,还要解决它们与共同体之间的矛盾与冲突,最终编织了一个有序的社会网络,建构了一个法律体系;另一方面,以各种社会关系为调整对象的部门法都是宪法的关注对象,必须在宪法中得到反映,并获得宪法上的正当性。

这两个方面在实在法上体现为, 各部门法必须被一个法律网络调整和控制着,任何超越法网的行为都将受到国家机构的有效制裁,宪法的主要作用在于调整这个法网。

梁成意:宪法与民法之关系:误解与正解前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第14页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第14-15页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第76页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第94页。

前注 ,[古希腊]亚里士多德书,第3页。

这里必须说明的是,亚里士多德所说的 一切其他共同体 就是后文所说的存在于共同体中的 社会生活领域 。

后文之所以用 社会生活领域 取而代之,原因在于共同体具有自足性, 社会生活领域 不具有自足性,以避免二者之间的混淆。

参见[美]乔治 霍兰 萨拜因: 政治学说史 (上册),刘山等译,商务印书馆1986年版,第33页。

参见[德]卡尔 施密特: 宪法学说 ,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第5-6页。

张千帆: 宪法学导论 ,法律出版社2004年版,第4页。

一、误解:民法是私法,宪法是与私法相对应的公法正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法在宪法与民法的关系中,常见的误区之一是在没有明确宪法作为根本法的内涵的前提下,认为宪法是公法,民法是私法。

由于宪法与民法之关系中的许多其他问题,都是在这一前提下予以探讨的。

因此,正确理解宪法与民法的关系,必须厘清宪法、公法、私法三者之间的关系。

关于三者之间的关系中国法学界主要有如下两种观点:第一种观点认为宪法是政治国家中的法,主要调整公权力关系,目的在于控制国家权力,是政治国家中的根本法。

私法特别是民法是市民社会中的法,主要调整私人关系,目的在于保障个人权利与自由,是市民社会中的根本法。

基于市民社会与政治国家的绝对分野,宪法与民法是两个不同领域中的根本法。

换言之,民法是与宪法并列存在的,高于其他部门法,乃为根本法之一。

这一观点值得商榷:首先,无论是作为一种现实还是作为一种观念,市民社会都是西方文明的产物。

尽管如此,中国民法学仍然继承了西方市民社会的一般理论,认为市民社会是民法的基础,是个人权利与自由的承担者。

与之相对应,政治国家是公法的基础,是公共权力的承担者。

市民社会与政治国家之间的关系主要表现为:个体是绝对价值的承担者,在私人领域守护着这种价值,因而个人自由原则上不受限制;国家只是一种手段,因而是相对的、派生的,一切国家权力都要受到制约,个人可以对它进行监督。

这种个人权利至上与国家权力有限的理论,导致了市民社会与政治国家绝对分野。

实际上,人类历史经验表明,在利己主义的自由之外,还存在着具有责任意识的自由,除了正义引导的秩序,还有外在权力保证的秩序。

自由在发达资本主义所导致的社会危机充分说明,无限度的自由必将导致社会的无政府状态,走向秩序的反面。

相反,良好的秩序总是国家权力与个人权利的有机协调与统一,而不是二者以及二者所依托的社会基础(市民社会与政治国家)之间的对立。

其次,宪法作为组织共同体的规则,经历了一个历史发展的过程。

古典宪法向近代宪法转变的重要标志之一是政治国家中的宪法规则成文化。

这一转变使得宪法学不仅把 成文宪法 误认为是宪法本身,而且还把关涉政治国家的宪法规范误认为是宪法规范的全部。

基于上述误解,人们认为近代意义的宪法存在于政治国家之中,主要调整国家权力的配置与运行,因而是政治法。

可见, 宪法是公法 仅在 宪法是政治法 这种近代意义的宪法上具有逻辑自恰性。

但自第一次世界大战以后,宪法经历了由单一的政治制度安排到包括政治、经济、文化在内的全方位制度安排的过程。

宪法调整范围的扩张,成为近代宪法向现代宪法(以德国 魏玛宪法 为标志)转型的重要标志。