权力缺少监管导致腐败

权力缺少监管导致腐败

作者：王培宇

来源：《法制与社会》2017年第32期

摘要职务犯罪是当今社会面临的一种较为严重的社会现象，其导致的后果比较严重且难以控制，一度引发政府和社会的广泛关注。从古至今，掌握公权力者如果处在监督和制约的条件下，就会清正廉洁，为民服务。相反，如果没有把权力关进制度的笼子里，造成对权力监管的缺失，就会贪污腐败，权力滥用。

关键词贪污公款公职人员权力监督

作者简介：王培宇，天津市滨海新区大港人民检察院。

中图分类号：D630.9 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.11.145

一、被告人基本情况及强制措施

犯罪嫌疑人甲某，男，1984年10月2日出生，公民身份号码******，A市人，汉族，中共党员，大专文化程度，系B公司法定代表人，现住A市。

2014年4月14日，本院以涉嫌贪污罪对犯罪嫌疑人甲某立案侦查，同日对犯罪嫌疑人甲某采取刑事拘留强制措施并上网追逃，并于2014年5月15日将甲某抓获归案。2014年5月30日，经A市检察院决定，对犯罪嫌疑人甲某以涉嫌挪用公款罪采取逮捕之强制措施。

二、诉讼流程

2014年4月14日，本院反贪局接本院举报中心移送B公司法定代表人甲某涉嫌贪污公款问题材料，随即我院对甲某涉嫌贪污行为依法进行初查，同日本院以涉嫌贪污罪对犯罪嫌疑人甲某立案侦查。

2014年5月15日，本院反贪局与吉林省白山市公安局东兴分局配合将犯罪嫌疑人甲某抓获，随即将其羁押于白山市看守所，2014年5月17日将犯罪嫌疑人甲某押解回A，羁押于A 市第三看守所。2014年5月15日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，2014年5月30日经A市人民检察院批准逮捕，次日由A市滨海新区公安局B分局执行逮捕。被告人甲某涉嫌贪污一案，由本院侦查终结。延长审查起诉期限两次（自2014年9月30日至同年10月14日，2014年12月14日至2014年12月28日），退回补充侦查一次（自2014年10月15日至11月13日）。2014年12月22日向法院提起公诉。B法院于2015年4月1日判决被告人甲某犯有贪污罪，判处被告人甲某有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币四十万元。

三、案件简要事实

2002年12月至案发，被告人甲某系原A市经发局下属事业单位商品市场建设服务中心（以下简称“商品服务中心”）职工。为解决B 区肉联水产公司和B 区商业运输公司（以下简称“两个公司”）人员养老及医疗保险问题，B 区管委会研究决定，由财政拨款，原A市经发局先后两次向其下属单位商品服务中心拨款共计人民币565万元，用于组建公益性质的B公司（以下简称“惠民公司”），并委派被告人甲某担任该公司法定代表人、经理，并负责全面工作。

2013年5月6日，被告人甲某将惠民公司账户中人民币460万元转入惠民公司借记卡中，并用该借记卡中款项为“两个公司”人员缴纳社会保险费共计人民币1715526.74元，被告人甲某陆续将该借记卡中其余款项分多次转回B公司账户中。

2013年5月至9月期间，被告人甲某利用职务之便将惠民公司账户中的人民币393.5万元分多次转入其个人农业银行账户。甲某用该账户中款项为“两个公司”部分人员发放一次性补贴共计人民币841209.39元，另甲某用该账户中的现金支付“两个公司”部分人员各项费用共计人民币31639.07元。

2013年5月至2013年10月期间，被告人甲某将个人账户（账号：622848*************）中的公款3059734.8元侵吞，用于个人购买轿车、奢侈品、娱乐消费等，大肆挥霍。2014年4月8日，被告人甲某将该账户注销。次日，被告人甲某携公款100余万元外逃。同年5月15日，被告人甲某在吉林省白山市被抓获，当场扣押赃款人民币99.74万元，并收缴部分赃物。

综上，被告人甲某贪污公款共计人民币3062151.54元。案发后，被告人亲属主动赔偿被害单位人民币15万元。

四、需要说明的有关问题或情况

关于本案的定性，存在一定争议。第一种观点认为应当认定为职务侵占罪。尽管本案中惠民公司的资金是由B区管委会拨款，但是前提是要将“两个公司”原有的土地和商铺进行处理后还款，因此该公司的资金来源并非是管委会、财政局，是平等主体之间的民事借贷关系，该部分财产应是“两个公司”改制注销后的剩余财产，该部分资金的性质难以确定，从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，应该不认定该笔资金的公有性质，而应该按照职务侵占罪处罚。第二种观点认为应当构成贪污罪。惠民公司的资金来源是政府财政拨款，尽管该笔钱款是以借款形式拨款的，但仍然属于财政拨款，且在政府文件中（《关于继续启动B肉类水产公司、B商业运输公司协解人员信访问题处置》）明确证实了之所以采用借款形式，是为了“规避以管委会名义拨付经费所引发的连带社会问题”，其实质上还是政府拨款。即使以后这笔款项需要用“两个公司相关财产处理后予以补偿，需要处理的土地使用权和相关店铺也是国有财产，不会因为企业注销而改变性质。第三种观点认为应当构成挪用公款罪。甲某在携款潜逃前并没有制造虚假账目，相关部门能够通过简单的银行查询就得知前款去向，不应认定其具有非法占有故意，应当认定为挪用公款罪。第四种观点认为应当构成侵占罪。该种观点认为甲某侵占的是协解人员托

其保管的财物，其变合法持有为非法占有，应当构成侵占罪。办案人从资金性质、甲某主体身份及委托关系、是否利用职务便利、主观故意四个层次进行论证，该笔资金的性质应为公款，甲某系受国家机关授权执行公务的人员，应当认定本案构成贪污罪。具体分析如下：

（一）本案中惠民公司账户中的钱款系公款

本案中，原B工委为解决“两个公司”人员上访问题，切实关注民生，解决下岗、协解人员的养老保险、医疗保险等问题，于2012年7月至2013年3月，先后召开多次会议商讨成立公益性公司，由B财政局拨款人民币565万元解决该问题。该笔钱款系公款，主要理由如下：

第一，文件明确注明该笔钱款系财政拨款，所谓“回收两个公司资产”、以“借款”名义均是为了规避财政直接拨款的社会风险。《关于继续启动B肉类水产公司、B商业运输公司协解人员信访问题处置》（以下简称《两个公司信访问题处置》文件）文件规定：“组建公益性公司，可以以回收两个公司资产名义解决64名协解职工养老、医疗保险一次性缴费（发放）问题”，“由于两个公司已经消亡，该群体应由企业缴纳的养老、医疗保险资金需由管委会财政解决”，“以公益性公司名义为64名协解职工进行养老、医疗保险的缴费和发放工作，可以规避以管委会名义拨付经费所引发的连带社会问题”。因此，所以的资产置换等说法均是为了规避直接由财政拨款带来的社会问题，本案中惠民公司中的钱款实质上就是政府拨款，刑法讲就客观真实，本案中惠民公司中钱款的客观真实就是政府拨款。

第二，退一万步讲，财政借款也是财政拨款的一部分。《企业所得税法》中第七条第（一）项所称财政拨款，是指各级人民政府对纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织拨付的财政资金。政府投入/投资/扶持，财政拨款（一般指100%安排全部支出的全额拨款）、财政有期限借款/贷款、拨改贷、贷改拨、核销借款等，只要是最终由政府埋单的资金最终都是政府拨款，财政拨款和银行贷款最大的区别是，一个是无偿、由纳税人买单，一个是有偿、借贷人买单。本案中，惠民公司的资金来源非常明确，是由财政局拨给经发局，再由经发局拨给下属事业单位市场服务中心，再由市场服务中心注册成立惠民公司。在成立惠民公司的过程中，全部经费都是由政府财政埋单，虽名义上说是借款，实则没有约定任何还款时间、还款计划、还款利息等问题，可谓是无期、无偿，借款只是名义，拨款才是实质。

第三，根据需置换资产的现状，不存在偿还565万元的可能性。原“两个公司”的30亩土地的40年使用权已被津南区人民法院判决由其他单位行使，不存在置换资产的客观条件；同时，根据《两个公司信访问题处置》文件规定：“新公司作为两个公司协解职工以资产换保障的中间平台，负责收回两个公司相关资产，并以今后资产变现为预期，由公益性公司向管委会借款。”但在成立该公司后，没有任何计划或是措施对收回两个公司资产进行相关工作，也不存在置换资产的主观因素。从主客观相一致的原则出发，惠民公司乃至于原决策机关既无置换资产的主观目的，也没有置换资产实现清偿所谓“借款”的客观可能性，所谓“置换资产”也仅仅是为了解决上访问题、落实“两个公司”人员保险问题、缓解社会矛盾提出的说法，实质上是完全的财政无偿拨款。