论习惯和习惯法的概念界分

论习惯和习惯法的概念界分王林敏【摘要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)004【总页数】6页(P96-101)【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯【作者】王林敏【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826【正文语种】中文【中图分类】D920.0在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。

”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。

不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。

多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。

于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。

结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。

面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。

”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。

因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。

对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。

关于辞典对“习惯”的界定，学者们引用比较多的是《中国大百科全书-法学卷》中的定义：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

”[3]（P45）上述定义的一个显著之处在于其将习惯视为一种“规则”。

也经常有人采用《辞海》中对“习惯”的定义：习惯是“由于重复或多次联系而巩固下来的并且变成需要的行为方式，如良好习惯、坏习惯。

”[4]显然，《辞海》的这个定义并没有注意区分习惯的“主体”，而共同体之习惯和个体之习惯是有区别的，《辞海》的侧重点似乎在个人习惯。

并且，《辞海》的界定的落脚点在于“行为方式”——行为方式只是一种社会事实，不同于规则，不具有规范性。

学者对习惯的界定也存在差异。

田成有认为，“习惯指的是人们在长期的实践中经过不断、反复的运用而逐渐认可的一种行为模式，是人们在日常生活中有意义的，经常进行的活动。

”他根据《辞海》对习惯的界定，认为习惯具有不确定性，有个体习惯和群体习惯。

[5]周赟则认为：“从法社会学、法文化学视角观之，所谓习惯，是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客观描述。

”[6]上述两种界定都把习惯仅仅视为一种行为模式，即社会主体行为的模式化。

显然，此种界定所指向的乃是一种社会事实。

另外一些学者则从规范视角界定习惯，认为习惯乃是一种规范系统。

例如，沈宗灵认为：“法学著作中所讲的习惯是指一种社会规范，是人们共同生活中的惯例。

”[7]这个界定指出了习惯的属性是社会规范。

李卫东认为习惯是指“在某一特定区域或团体内，人们就某一事项作反复行为，无论该行为是处于主动或被动，久而久之在人们内心产生拘束力，成为该地区或团体中每一个个人的行为准则。

”这种行为准则具有一定的约束性：人们如果违犯，会成为异类或产生孤立感；社会舆论对严重违背社会习惯的行为持普遍否定、甚至谴责和排斥的态度。

①值得注意的是，该词典中并没有关于“习惯”的单独词条。

参见《法学词典》，上海古籍出版社1984年版，第52页。

眭鸿明在研究民初习惯调查时将习惯界定为：“国家法律之外的、民间的行为规则的类名称或者总称，它包含风俗礼仪、民间习俗、交易惯例等。

”[8]张镭认为“习惯是国家法之外，在主体的生产生活中逐步形成，长期存在于民间，并为某一社区或者整个社会普遍遵从的行为规则的总称”，“习惯是人类社会秩序治理过程中形成的第一种规则系统”。

[9]综合上述论者们的观点可以看出，学界对习惯的界定一般着眼于两点：或者认为习惯是人们的一种行为模式，或者认为习惯是一种行为规范（或者行为规则）。

事实与规范是很不相同的两码事。

可见，从对“习惯”这个基础概念的界定上，学界的认识便开始分道扬镳了——无论前述论者们是否意识到这一点，也不论他们的本意是想表达什么，笔者只能根据他们已经表达出来的文字理解其“意思表示”。

行为模式只是一种社会事实而不一定具有规范意义，行为模式要具有规范意义还需要其他因素的补充；而行为规范则是一种具有规范意义的“应当”，具有规范性。

笔者把前一种对习惯的定义暂时命名为“习惯D1”，把后一种命名为“习惯D2”，这样，我们就可以梳理出两种习惯的定义：习惯D1：一定社区或者地域的社会主体由于行为的重复性而形成的某种行为模式。

习惯D2：一定团体或区域的社会主体就特定事项作反复行为而形成的具有一定拘束力的行为准则。

学界对“习惯法”的界定也存在较大的分歧。

通观20世纪80年代以来大陆法学界习惯法的研究成果，可以分辨出学界在界定“习惯法”这个概念时大体上也遵循了两条路径：“国家认可说”与“社会规范说”。

在《中国大百科全书—法学卷》中，习惯法被界定为“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

”[3]（P87）这是典型的“国家认可说”。

1979年编纂、1984年修订的《法学词典》将习惯法定义为：“不成文法的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯。

”①值得注意的是，该词典中并没有关于“习惯”的单独词条。

参见《法学词典》，上海古籍出版社1984年版，第52页。

可见，其对习惯法的界定也是典型的“国家认可说”。

沈宗灵主编的1994年版的“高等学校法学教材”《法理学》“法的渊源”一章中仅提到习惯和习惯法这两个概念，而没有对其进行细致的定义。

该教材认为，只有经过国家认可的习惯才具有法律效力，成为习惯法。

②李卫东进而从语言的角度分析了英语中的“习惯”以及古汉语中的“习惯”的表达方式及其意义，并且认为现代汉语中的习惯并非来自传统，而具有外来语的意味。

参见李卫东：《民初民法中的习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版，第12-14页。

孙国华主编的1999年版的“21世纪法学系列教材”《法理学》将习惯法界定为：“经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

”③孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第259页。

该章节由张曙光执笔。

值得注意的是，该书并没有对习惯进行界定，只是认为习惯法（而不是习惯）是法律的渊源。

张文显主编的“‘九五’规划高等学校法学教材”《法理学》中认为：“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家认可，成为习惯法，便具有了法的约束力。

”④该教材将习惯视为一种辅助性法律渊源，但没有对其进行定义。

参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第77页。

该章节由刘作翔教授执笔。

上述教材对习惯法的界定都是典型的“国家认可说”。

对习惯法的第二种界定路径是所谓的“社会规范说”。

颇令人感到诧异的是，专门研究习惯法（或民间法）的学者，持“国家认可说”的并不多，他们多持“社会规范说”。

梁治平在国内较早地提出了“社会规范说”。

梁治平认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，……被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网中被予以实施。

就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。

”[10]（P166）这种观点很明显是一种法律社会学的立场。

此处的习惯“法”之“法”，并非“国家法”意义上的法，用奥斯丁的话说，是在比拟或者隐喻的意义上的“法”，其更准确的表达方式应为“习惯规范”或者“社会规范”。

而梁治平则认为实证主义的法律定义是僵硬、狭隘、陈旧过时的。

[10]（P15）高其才在《中国的习惯法初探》一文中认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。

”[11]（P3）其观点受马克思主义经典理论的影响，并且引证了《牛津法律大辞典》以及美国学者博登海默的观点。

高其才并没有刻意对“习惯”进行界定，只是简略地述及习惯与习惯法的关系：习惯法源于习惯，离开习惯，习惯法就无从产生。

[11]（P4-5）高其才对习惯法的界定是一种法律社会学立场的观点。

前文只是把关于习惯法的各种界定罗列在一起，以形成一种初步的和总体的印象与判断。

①其他持“社会规范说”的观点参见田成有：《中国农村习惯法初探》，载《民俗研究》1994年第4期，第22页，以及田成有：《乡土社会的民间法》，法律出版社2005年版，第20页；周赟：《论习惯与习惯法》，载《民间法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第85页；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统－刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第11页；此处不再一一列举。

通过文献阅读可以发现，关于习惯和习惯法的定义在2000年之后呈现出明显的综合倾向，这是因为在此之后出现了数部关于习惯、习惯法、民间法的学术专著和博士学位论文。

这些大部头的专著和学位论文不可避免地要论述界定习惯和习惯法的各种观点，以寻找自己的学术坐标。

而综合论述的结果，则是各种语词不知不觉地融合在一起。

有论者把关于习惯法的定义分为三类：即习惯法是国家认可的、习惯法等同于传统习惯、习惯法是介于国家法和传统习惯之间的行为规范。

[12]（P48-51）这种三分法固然有其合理之处，但如果我们对上述论者为每种分类举的例证作进一步分析就会发现，其所谓“介于国家法和传统习惯之间的行为规范”这种分类的典型代表如高其才的观点[12]（P51）还是偏重于“社会规范说”。

因此，这种分类仍然可以还原为“两分法”：“社会规范说”和“国家认可说”，笔者将前者暂时规定为“习惯法D1”，将后者暂时规定为“习惯法D2”：习惯法D1：在一定区域内的社会主体就特定事项反复实践而形成的带有权利义务分配性质的社会规范。

习惯法D2：经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

②该定义取自孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第259页。

铺好了民间法研究的学术画布，我们便可以直面国内民间法研究中存在的一个重要的理论纷争：习惯与习惯法到底有没有区别？如果没有区别，那么，习惯法这个概念就是画蛇添足；如果有区别，那么，二者的界限在哪里？很多学者只谈习惯与习惯法的区别，而对区别标准却避而不谈，这是很成问题的，因为区分的关键就在于标准。