商法分论

2.设立行为地说。即以公司设立行为地的国家作为其国籍。又分为契约签订地、公司资本募集地和公司设立登记地三种方法。
3.股东国籍说。即以公司的主要股东的国籍作为公司的国籍。所谓多数或主要股东既可以是人数过半，也可以是资本额过半。
4.住所地说。即以公司的住所地（包括管理机构所在地和主要营业所在）的国家作为公司的国籍。
2.分公司。是指从业务上、组织上接受其他公司管辖的公司。
子公司与分公司的区别
1.主体资格不同。子公司有独立的主体资格，享有法人的主体地位；分公司不是独立的民事主体和商事主体，仅是本公司的分支机构，更不具有法人资格。
2.财产关系不同。子公司尽管有母公司的参与，但仍有属于自己的财产，且与母公司独立；分公司的财产属于本公司，不具有独立性。
主体地位不同。公司是独立于组成人员的法律拟制体，而合伙则没有分离于组成人员的独立法律人格；
4.当事人权利义务不同。合伙的财产属于合伙人共有，合伙事务除法律另有规定外由合伙人共同执行，公司财产名义上属于公司法人所有，公司义务由公司机关单独执行；
5.责任承担不同。有限合伙的普通合伙人对外承担无限责任，其责任主体最终归结为合伙人个人，故债权人可以向任何一个普通合伙人请求清偿；而公司则以法人承担责任，债权人不能直接向股东提出清偿要求；
资合公司。即以资本结合作为信用基础而成立的公司。
人合兼资合公司。即公司的运作既取决于股东个人信用，也取决于公司的财产信用。
以国籍为标准可分为本国公司、外国公司和跨国公司
关于公司国籍的认定，主要有以下几种学说：
1.准据法说。即以公司章程依据哪国的法律制定、公司设立依据哪国法律进行，即推定该公司具有该国国籍。
4、对公司董事、监事和经理的效力
公司董事、监事和经理必须按照章程的规定行使职权，并遵守公司章程。
三、公司设立登记的程序
1、投资协议书；
2、公司章程；
3、验资报告书；
4、公司机构选举证明书；
5、公司设立申请书。
（四）公司设立瑕疵
由于公司的设立是采取准则主义，而准则主义又是以形式审查为主，因此并非所有设立的公司都必然具备法律承认的效力。我国公司法现虽无公司设立无效的规定，但依法理，我们可以知道，既然设立公司的行为是一种法律行为，那么就必然会有无效的情况出现。当公司设立无效时，公司内外的关系都斗出于不确定的状态，因此，对公司设立无效的认定必须作严格的解释，而不可以作任意解释。
按从属关系不同可以分为母公司和子公司
1.母公司。指拥有另一公司半数以上资本或股份，并对其经营管理活动有一定控制权的公司。
2.子公司。指其资本或股份的大部分为另一公司控制，且经营活动要受其制约的公司。
以管辖关系为标准可分为本公司和分公司
1.本公司。又称为总公司，是指从组织上、业务上管辖其他公司的公司。受管辖的公司的业务执行及资金调度均由本公司发号施令。
2.多元组织公司。由承担不同责任的股东共同组成的公司。
按资本构成不同，可以分为国有公司和民营公司
1.国有公司。即有国家单独出资兴建的公司，或者是家资本占多数或国家在企业管理中起决定作用的公司。
2.民营公司。指主要有私人资本出资兴建的公司。
我国按所有制性质不同，将公司分为国有公司、集体公司、私营公司和混合公司。
按照我国《公司法》的规定，我国的公司包括有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司又可以具体分为一般有限责任公司和一人独资有限公司。
三、公司的设立与撤销
（一）公司设立的方式
公司的设立是促成公司成立并取得法人资格的一系列法律行为的总和。公司的设立主要有两种形式：
1、发起设立。也称共同设立或单纯设立，是由发起人认足全部资本额而促成公司成立的一种方式。这种设立方式的最大特点是所有的公司资本都来自于公司的发起人，公司不能公开向社会募集股份。
此外，一些国家和地区的公司法还规定有相对必要记载事项。这些事项由法律列举，但是否记载于公司章程，则由当事人自由抉择。这些事项一经记载即具有约束力，如不记载也不会影响章程的效力。
我国公司法没有相对必要记载事项之规定。
3.公司章程的效力
1）时间效力
公司章程并非自订立时起就生效，而是随着公司的成立而发生效力，即章程的效力自公司成立之日起生效，至公司注销时止终止。
②非公开招股公司。又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。指公司章程中作出以下限制的公司；限制股东转移股份；股东人数有最高和最低双重限制；禁止向公众募集股份和债款。
3.按照股东承担责任的不同分为有限责任公司和无限责任公司。
4.按股东承担责任的方式不同可以将公司分为普通有限公司和保证有限公司
（三）我国公司的分类
（二）公司的法律分类
大陆法国家通常将公司分五类基本形式：
1.无限责任公司。简称无限公司，是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，任何一个股东均须对公司债务负无限连带清偿责任。
2.有限责任公司。简称有限公司，指由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的基本形式。
2.公司章程的制订、形式和内容
1）公司章程的制订和形式
章程应以书面为之，制定人应在章程上签名或盖章。一般而言，有限责任公司、无限责任公司和两合公司的章程都由公司全体股东共同制定；股份有限公司的章程则由发起人制定。
2）公司章程的内容
章程的内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项。绝对必要记载事项是基于法律规定而为所有公司章程都必须具有的内容，绝对记载事项的任何欠缺都导致公司章程的无效。绝对必要记载事项根据公司性质的不同，会有不同的内容，如我国公司法第79条规定股份有限公司的绝对必要记载事项为：
公司是由投资者以法定方式出资设立的社团法人。
公司须是依公司法规定登记注册而成立的法人组织。
二、公司与有限合伙的联系与区别
公司与合伙是最主要的两种商事主体，其与有限合伙颇为相似，但他们有许多重大区别。
（一）相同点
都必须有两个或两以上的出资人或投资人，体现了出资人或投资人的互相合作；
合伙人和股东都必须出资，且每人都有自己的出资份额，并通常按出资的比例来分配赢利或分担风险；
能避免公司设立过多、过滥的弊端。因此，现代各国纷纷采取严格准则主义，其主要体现在两个方面：一是对成立的要件日趋严格化；二是加重公司发起人的责任。
（三）公司的章程
1.公司章程的概念和特征
公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则。
公司章程在公司的经营活动中有着重要的作用，其主要特征是：
1）公司章程是公司的基本准则。公司章程是公司最基本的规范性文件，它规定公司组织与经营的最根本事项，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利义务、利润分配、解散事由以及清算办法等。
公司名称和住所；
公司经营范围；
公司设立方式；
公司股份总数、每股金额和注册资本；
发起人姓名或者名称、认购的股份数；
股东的权利义务；
董事会的组成、职权、任期和议事规则；
公司法定代表人；
监事会的组成、职权、任期和议事规则；
公司利润分配办法；
公司的解散事由与清算办法；
公司的通知和公告办法。
任意记载事项是指可以由当事人根据自己的实际情况决定是否记载的事项。任意记载事项一般与公司的经营管理活动有关，法律并无明文规定，只要不违反法律、公共秩序和善良风俗即可。任意事项一经记载即具有约束力，但不记载则不影响章程的效力。
都以营利为目的，都具有经营共同事业的内容；
都可以有自己的商业名称，其活动都受商事法规的调整；
（二）区别
成立的基础不同。合伙以合伙合同为基础，公司以章程为基础，前者由合伙人共同制定，其内容可不公开，而后者则由发起人拟订，且是公开性文件；
当事人之间的关系不同。合伙人之间主要是一种人身信任关系，而股东之间则主要是财产关系；
商法分论
第二篇公司法
第一题公司法概述
一、公司的概念与特征
（一）公司的由来
1、“公司”一词之由来
2、公司制度之起源
三种学说：
海上起源说
大陆起源说
综合说
（二）公司的概念和特征
1、概念
公司是指由股东依照公司法有关规定而组建的，以营利为目的的企业法人组织。
2、特征
公司具有以下法律特征：
公司是以营利为目的的企业法人组织。
3.两合公司。是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。该类公司中至少有一个股东承担无限责任，同时至少有一个股东承担有限责任。
4.股份有限公司。简称股份公司，是由一定人数以上鼓动发起成立的，将全部资本划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所持有的股份对公司债务承担责任的公司。
6.争议解决方式不同。对合伙内部争议的解决方式可以在合伙协议中作出专门规定，表明合伙内部争议的解决方式可以由当事人选择，而公司则受公司法强制规范的调整，其内部争议通常只能通过法院解决。
二、公司的分类
（一）公司的学理分类
按成立的基础不同可以分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司
人合公司。即主要以股东个人信任关系作为其成立基础的公司。
我国公司法中对公司的国籍的认定采取的是以准据法为主兼采住所地法的原则，故凡依我国法律在中国境内成立的公司即为中国公司，亦即本国公司。与之相对应的即是外国。
跨国公司是指具有不同国籍的数个公司混合组成的公司。
按组织结构的不同，可以分为一元组织公司和多元组织公司
1.一元组织公司。即由承担单一相同责任的的股东共同创立的百度文库司
3.意志关系不同。子公司为独立法人，故其经营管理不受母公司的直接命令指挥，而独立于母公司之外；分公司是本公司的分支机构，其业务的执行、资金的调度均由本公司安排，与本该是一中管理和被管理的关系。
4.财产责任不同。子公司自主经营，独立核算，其经营的一切后果包括财产责任均完全由自己承担；而分公司无自己独立的财产和意志，故其经营后果由本公司承担。
2、特许主义。即凡要成立公司以取得法人资格，必须经过国王批准且被授予特许令状。否则公司不能成立。
3、核准主义。是指公司的设立除必须具备法律所规定的条件之外，还需要经过行政官署的核准。
4、准则主义。法律预先规定有若干设立公司之要件作基本准则，准备成立的公司只要具备这些法定要件，公司就可以成立并取得法人资格。1862年英国公司法首采此体例，后为多国仿效。但许多国家均规定，即使采准则主义，亦必须经国家主管机关审查登记，由于登记机关通常只进行形式审查，故并不
5.股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和产有限责任的股东共同组建的公司的公司。于两合公司不同的是，该种公司中承担有限责任的资本全部被划分为了股份，而且用发行股票的方式筹集而来的。
英美法国家和地区对公司的分类比较混乱，但通常以下述标准分类：
1.按是否向社会招股分为公开招股公司和非公开招股公司
公开招股公司。又称上市公司或股份上市公司或公公司，该种公司中标明上市有限公司的字样或以P.L.C（即Public company或Public corporation）结尾，必须经过注册登记并有最低限度的发行资本（英国为5万英镑），且应缴清一定比例以上的股金。
2）对公司的效力
公司章程对公司的效力主要表现为两个方面：其一，公司的组织机构即公司的权力机关、业务执行和经营意思决定机关、监督机关都应该按照公司章程的办法产生，在其规定权限范围
内行使职权。其二，公司应当使用章程上规定名称，在章程确定的经营范围内从事经营活动。
3）对股东的效力
股东必须按公司章程的规定承担义务和享受权利。义务：交纳所认缴的出资，履行章程规定的其他义务；权利：享有出席股东会、行使表决权；依照规定转让出资；查阅公司章程和财务会计报告；获得股息和红利以及公司终止后依法取得剩余财产等项权利。
2、募集设立。也称渐次设立或复杂设立，是指公司发起人只认购部份股份，其余部份则通过公开向社会招募的方式而成立公司的一种方式。在所有公司形态中只有股份公司和股份两合公司可以采取这种设立方式
(二)公司设立的立法类型
各国对公司的设立通常采取以下几种立法类型：
1、自由主义。又称放任主义。是指对公司的设立在法律上不加干预，全凭当事人的自由意志为之。公司一经成立即具有法律上的人格无须履行任何手续。
公司章程与公司其他规范性文件一道构成公司的内部规章，但公司章程在其中起主导作用，它所确定的准则为其他内部规章提供依据，其他内部规章不的与之相抵触。
2）公司章程是公司的自治规范。公司章程具有自治规范的特征：其一，公司章程作为一种行为规范不是由国家，而是由公司依法自行制订。其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，它由公司自己来执行，无须国家强制力来保证实施。其三，公司章程的效力仅及与公司内部及相关当事人，而不及于第三者，故不具有普遍的约束力。