浅论商法的营利性

浅论商法的营利性

摘要：营利性是商法的根本特征和基本理念，确认和保护营利是商法的基本原则之一。商法营利性的特征在商法中内涵丰富，与商法的效益价值互为呼应，是商法交易效率、交易安全和秩序等价值的最终归宿。“私法公法化”的一个具体表现为强制性规范的增多，但并不意味着商法的营利性被公益性所取代，营利性仍然是商法最本质的特征。

关键词：营利性效益价值私法公法化

一、商法营利性的内涵

我国古代《汉书》中记载“通财鬻货曰商”，这里将“商”视为买卖，是对“商”最朴素的认识。近现代经济的发展，营利被人们视为“商”的本质。商主要包含两个方面：营利性和营业性。前者在于利润的获取，后者在于开展经营并以其为业，体现在持续性和同一性，即行为于时空上的延续和多次重复以及行为类型或方式上的同一或类似。营利性乃商内在之蕴涵，营业性为商外在之表现。正如有的学者指出的那样：“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素，这两者的有机结合，才是商业的全貌。”

二、商法的营利性与商法的价值

（一）商法的营利性决定了商法以效益价值优先，兼顾公平等其他价值

关于商法的价值具体有哪些内容，学者有不同的观点。有人主张，商法最基本的价值是交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值。有的主张，商法价值的基本形态包括自由、公平、安全、效益等几种主要形态。也有的主张，作为私法，商法与民法有许多相同的价值取向，包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值、合法性价值等。无论何种观点，都包含了效益价值，可见效益价值在商法的价值中的地位。商法的效益价值，是指商法在制度上提供给人们以较少的成本获取较大收益的内在追求和理念。商法最基本的特点是营利性，商法存在的一切目的就是促进和保障营利，以实现利益最大化，因此商法的最高价值取向是效益。当商法的效益价值和其他的价值发生冲突时，应优先考量效益价值，同时兼顾其他价值，但是必要的时候甚至会牺牲其他价值。例如，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等均是以牺牲公平价值作为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效率。当然，并不是说坚持效益价值优先原则，就完全漠视和不顾其他价值。毕竟社会事务和社会生活不仅仅只是如何积累财富、提高发展的速度和效率这些问题，还要兼顾一般人的利益，维护市场的秩序，保障交易的安全，保护社会公众的利益。所以商法不是绝对地强调效益价值，而只是相对地重视，商法在不断完善过程中也不断地协调和平衡效率价值与自由价值、秩序价值、正义价值、平等价值、安全价值等之间的关系，以促进市场交易秩序的优化和交易安全的实现，进而更加方便、快捷地达到其营利的目标。

（二）商法坚持效益价值优先以商法的营利性为出发点和最终归宿

商法的效益价值以商法的营利性为出发点，其目标就是一方面降低商事成本，另一方面获取最大收益。商法坚持以效益价值优先，与市场经济本身要求效率优先相契合，在制度上促进和保障市场机制的有效运行，使社会资源得到优化配置。正如制度经济学的代表人物科斯所说，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”效益价值优先以商法的营利性为最后归宿，因此商法在制度设计上以营利性的实现为目标，具体表现在以下几个方面：第一，在商事权利与义务的配置上赋予人们更多的自由和选择，赋予人们平等的机会，鼓励人们积极地参与经济活动；第二，在商事行为模式的引导上，鼓励人们通过合理的行为追求最大的经济利益；第三，在商事行为结果的评价上，对合法追求经济利益的行为予以保护和合法性肯定；第四，在商事争端解决机制上，倾向于快速的化解矛盾，是经济生活恢复正常状态，避免无谓的时间消耗。当然，必须强调的是，商法对效益的追求只能是个体的，形式上的，并不必然保证每个人的行为结果都是得到最大的效益，也不能保证社会的整体利益是最大的。

三、商法的营利性与商法公法化

（一）商法公法化

“私法公法化”或者“商法公法化”已成为学界普遍认同的观点。史际春教授认为商法的营利性是与生俱来的，这也是商法最本质的特征。但是，现代的经营和交易远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有政策性、公益性和竞争性。当营利性与公益性冲突时，营利性服从于公益性。如此之“商”，需将公私结合，通过诸如企业和公司法及有关市场监管法等，不拘一格的对其进行调整。史先生的结论就是私法公法化。王保树教授认为商法虽以私法规定为中心，但为保障其私法规定之实现，颇多公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，确已形成“商事法之公法化”。为了论证“商法公法化”，学者提出了一些论据予以论证，如商法价值理念由个人本位向社会本位的转变、商事立法中强制性规范的增多、商行为后果承担上的严格责任主义以及现代商法在传统私法责任制度外发展出行政责任、刑事责任等法律调整机制。尽管主流观点已经认同“商法公法化”，但是对此观点持质疑态度的观点也并非全无道理。

笔者认为，“商法公法化”已是不争的事实，那么商法公法化是否就意味着商法的营利性的基本特质的逐渐丧失，由公益性取代呢？或者说商法的个人本位将被社会本位所取代呢？答案当然是否定的。

（二）商法公法化并未改变营利性这一商法的本质特征

“商法公法化”并非意味着商法将逐渐转变为公法，也更不意味着商法的营利性完全被公益性所取代。只是当营利性和公益性发生冲突时，营利性一定程度服从公益性。根据事物的性质是由矛盾的主要方面决定的这一哲学原理，商法的

本质是私法，以任意性规范为主，营利性是其本质特征。但商法又不可能纯粹到不兼顾公共利益且完全排斥强制性规范。本文将从强制性规范的角度来论证商法公法化并没有改变商法的营利性这一基本的属性，相反，商法的强制性规范及其增多更多地体现了商法的效益价值，且以营利性为最终归宿。

1.强制性规范的历史的角度

最初的商人法，并不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力。近代欧洲各国早期的商事成文法实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认。换言之，商法规范的强制性，并不是现代国家的产物，也并非现代国家贯彻经济干预政策的结果。这些强制性规范从一开始就存在，其目的在于更好地维护商人阶层的营利。

2.商主体和商行为强制规范的角度

各国的商事立法兼采取自由主义和强制主义相结合的立法模式，因此，“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律”。商法的严格体现在其强制性规范中。商法的强制性规范分为商主体强制性规则和商行为强制性规则。如商主体法上的商事组织之强化原则、商行为法上的交易迅捷原则的贯彻，无不通过大量的强制性规范来实现。具体包括：设立的准则主义、破产与解散时的风险回避规则、有限责任、风险分散规则、短期时效、权利证券化的强制措施、交易行为要式化的强制要求。交易之迅捷目的在于鼓励和促进贸易的实现，以促进营利。商事主体制度产生的直接动因就是降低交易费用，实质是实现交易成本最低化的一些根本性的技术标准。商事主体制度大多为强制性规范，其作用在于为市场参与者提供一个指导性的规则，解决由于信息不对称问题、能力问题、动机问题所带来的造成契约达成的障碍因素所产生的负面影响问题，以确保贸易预期即营利的实现。商行为规则的强制性也是如此。商事交易是长期性的、规模性的交易，交易行为内容与程式的标准化与技术化是最大赢利的关键。对交易内容与交易程式的标准与技术作强制性的界定，能直接降低交易费用，从而实现交易的效率。商法的强制性规范在很大程度上是实现交易效率的内在技术手段。

3.强制性规范的目的的角度

事实上，我们看到，商法中的强制性规范的目的乃是为了保障营利的实现；此种强制性规范乃是商法规范技术性的体现，属于构件性规范，形成交易的统一条件，便利效率追求；此种强制性规范乃是商事关系中规律的体现；私法调整社会关系运用两种基本手段：意思自治与法律直接规定。“全部民事法律关系从调整方法角度可以分为两部分：其中一部分可以直接借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程”。此外，商法的强制性规范也是维护交易安全的必要措施，如商法的公示主义、要式主义、外观主义和严格责任主义。维护交易的安全，其实质是实现交易效率的客观需要，没有安全的效率就是无用的效率，可以说，商法中维护交易安全的强制性规范也是以实现商法的营利性作为其根本归宿的。