对我国行政立法权的思考

对我国行政立法权的思考

随着改革开放后经济社会的快速发展，为了满足国家和社会的需要，行政机关制定行政法规、规章、规范性文件的步伐加快，这引发了理论方面的大讨论：行政机关制定行政法规、规章、规范性文件的权力是否属于立法权？“行政立法权”这一我国本土的表述是否有足够的理论支撑？针对这些问题，本文将从我国政治制度的建制原则入手，通过理论分析与现实论证，还原“行政立法权”这一概念的本来含义，重点对我国的行政立法权限划分的现状和问题进行分析，并且提出规范我国行政立法权行使的建议。

标签：行政机关；规章；规范性文件；立法权

一、对行政立法权概念的认识

（一）什么是立法权

关于什么是行政立法权？理论界存在较大争议。郭道晖认为，行政立法权包括立法规权和立规章权，是根据国家立法权派生出来的，具有从属性；李培传认为行政立法权就是行政法规制定权和行政规章制定权；王磊认为行政立法权等同于委任立法权，立法权只能由议会来享有；应松年认为，国家制定行政性法律、地方性法规和规章的权力构成了我国的行政立法权；周旺生认为，行政立法权指的是行政机关依法进行立法的权力，该定义强调的是立法行为。如何界定行政立法权的概念，成为理论界争论不止的话题。

“确定立法权，有赖于对法的范围和立法行为的确定。确定法的范围，有利于确定立法权的主体；确定立法行为，有利于确定立法权的运行。”所以对行政立法的研究应该对行政立法权进行阐释。

要理解行政立法权的概念，应该首先说明什么是立法权，对立法权这一概念的说明又依赖于对“什么是法”这一问题的回答。对于“法”的外延，在很长一段时间内为学术界所争论，很难形成一致的意见。《立法法》的颁布，理论界和实务界对“法”有了一个阶段性的结论：《立法法》第二条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。所以，现阶段我国的法主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章。这个规定既是对理论中各种争论的折中之计，也是对现实需要的回应，将规章纳入“法”的范围，有利于在一定时期内保持我国法律体系的稳定性。由“法”的外延可以给立法下定义：立法是指有权机关依据法律程序制定和修改宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等活动。那么，立法权即是指制定和修改宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章的权力。

通过对立法权的概念可以看出，立法权是一种综合性的权力，具有丰富的内涵。首先，立法权不仅仅指制定“法”的活动，还包含修改权、提案权等；其次，

根据立法权的行使对象有宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章，立法权的行使主体也具有多元化。我国《宪法》第五十八條规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，第八十九条规定，国务院行使下列职权，一是根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。由此可见，在现行的立法体制下，立法权的行使主体不仅仅包含立法机关，还包含行政机关。立法权行使主体的多元化是客观的现实存在，但是立法权行使主体的多元化是不是直接可以说明享有立法权的主体具有多元化？是不是直接可以证明行政立法权的存在？显然不能。关于行政机关是否享有立法权，理论上争议较大，我认为，应当从本国的政治体制出发来论证立法权的归属问题。

（二）我国的行政立法权

我国不同于西方三权分立的政治体制，我国实行的是议行合一的政治体制，指国家机关重要工作的决议和执行统一进行的制度。我国《宪法》规定了我国的政治体制，第五十七条规定“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关”，所以国家的各项权力属于全国人大，全国人大选举出各个职能机关来行使不同的国家职能，其中将行政权授予国务院，将司法权授予最高人民法院和最高人民检察院，将立法权留给自己，第八十五条规定“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。所以，全国人民代表大会不仅仅是我国的立法机关，更是最高的国家权力机关，领导和监督其他各机关行使职能。但是，随着经济社会的发展和现实需要的增加，单纯的由立法机关来行使立法权已经不能满足现实的需要，这就出现了由行政机关行使一定的立法权。理论上来说，既然立法权属于立法机关，那么立法机关以外所有的主体所行使的立法权都应由立法机关授权，行政机关也不例外。也就是说，行政机关所行使的立法权必须由全国人大授权。

通过对英美国家行政立法现象的研究发现，行政立法在英美国家也大量存在，王名扬《美国行政法》“根据宪法的分权原则，行政权力属于行政机关，同时允许国会委任部分立法权力和部分司法权力于行政机关”王名扬《英国行政法》委任立法又称次级立法，是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规儿而言，英国行政机关制定行政法规的权力主要是根据议会授权的委任立法，这也是议会享有最高立法权的一种表现。从这些可以看出，在英美国家，行政立法的概念等同于授权立法。

不管是从我国的政治体制出发，还是参考国外的范式，在我国政治体制的背景下，行政机关所行使的立法权必须得到全国人大的授权。但是，现有的法律规定却并非如此。我国现行《立法法》第六十五条规定，行政法规可以就下列事项作出规定，一是为执行法律的需要制定行政法规的事项，二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。也就是说，对于宪法所规定的国务院的行政管理的事项，国务院可以不经立法机关的授权而直接制定行政法规。从而，在我国的法律规范层面，行政立法的概念的外延不仅仅是指授权立法，国务院还有一部分自主制定行政法规的权力。

再回到行政立法权概念本身，什么是行政立法权？行政立法权是立法权还是

行政权？既然行政机关有权行使行政立法行为，那是否意味着行政机关就拥有行政立法权？关于行政立法权是属于行政权还是立法权的问题，大多数人的回答是后者，有人认为，行政立法权是从属于国家立法权的，是国家立法权的下位立法权。持这种观点的人仅仅看到了行政立法权里的授权性质，却没有看到行政立法权在我国语境中职权性立法的一面。笔者认为，行政立法权是指国家行政机关根据宪法和法律的规定或者权力机关的授权决定而享有的行政立法活动方面的权限。我国《宪法》先后经历了四次大的修改，54年宪法由于受苏联的影响只规定了全国人民代表大会有立法权，全国人民代表大会常务委员会并没有宪法上的立法权，其颁布的法令虽然在实践中与法律并无二致，但是在理论上却没有与法律相同的地位，78年宪法和79年宪法基本沿袭了这种规定。54年宪法对立法权方面的规定进行了较大的修改，规定国家立法权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同享有，并且规定了国务院有根据宪法和法律制定行政法规的权利，国务院各部委有部门规章的制定权，扩大了立法权的行使主体。关于在宪法中规定行政机关的行政立法权是否适当，理论上存在很大争议。笔者认为在我国议行合一的政治体制下，宪法应该是国家立法权的权利来源，国家立法权和行政立法权属于不同层级的立法权，不应该都由宪法来规定，行政立法权应由立法机关的法律另行授权。我国行政立法权的概念确实不同于西方，在规范和现实层面还包含职权立法，在理论层面仅仅指委托立法，宪法此规定的目的是为了明确行政机关的权力，尽量避免理论上的争议对行政机关权力的行使造成影响。

二、行政立法权的正当性问题

虽然行政机关行使立法权在我国是一个普遍存在的现象，但是关于行政立法权的正当性理论界一直存在着很大争议。造成理论界争议如此大的原因一方面可能是行政立法权概念属于我国独有，是为适应现实需要而提出的，是否具有理论上的正当性尚存在疑问；另一方面可能因为我国行政立法近年来虽然快速发展，但是却暴露出很多问题，正是这些问题引发了学者对于行政立法权正当性的思考。有的学者从行政立法的形式、程序、实质等多方面来论证行政立法的正当性。不管论证的结论如何，行政立法现象都将长期存在。比较我国的行政立法概念与国外的委任立法概念，法国行政立法中所包含的职权性立法是我国所特有，也为我国的宪法和法律所确定，这是现阶段我国经济社会发展状况的反映。随着社会的不断发展与法制的不断健全，职权性行政立法是否还有存在的必要不是现阶段行政法学要解决的問题。现阶段的重点应该针对行政立法权运行过程中存在的问题，完善对其的监督与制约机制，规范权力运行，维护法制的统一。

三、对行政立法权限划分存在的问题

（一）关于行政立法主体的确立问题

立法权的配置问题，就是规定哪些机关有立法权，并且在多大范围内享有立法权。立法主体的确立问题关系到一国的立法体制。根据宪政主义原则，立法权属于代议机关，在我国属于全国人民代表大会及其常委会，行政立法属于从属性立法权，行政立法主体的确立亦属于行政立法权的配置问题，其决定权应归属于全国人大及其常委会。我国《宪法》《立法法》都有关于行政立法主体的规定，