劳动法基础理论(最终版)沈剑锋

寺院
▪ 僧人与寺庙之间是否构成劳动合同关系 ▪ 江苏省东台市人民法院第二审判庭 ▪ 《人民法院报》，2015年4月20日报道 ▪ 石某与宝峰寺挂单案 ▪ 广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中
法民一终字第101号
军队
▪ 张胜与中国人民解放军62301部队劳动争 议二审民事判决书
▪ 北京市第二中级人民法院民事判决书 （2015）二中民终字第03675号
的违法行为中获益；商事主体观念的变迁）
退休者、在校生、外国人
不合理的，依附性和年龄并没有关系！！ ▪ （1）已达退休年龄人员 ▪ （2）在校生 ▪ 1）规则 ▪ 2）实践 ▪ （3）外国人？？？
（1）已达到退休年龄的人
▪ 仅需达到法定退休年龄抑或同时享受养老保险 待遇？
▪ 《劳动合同法》第44条 有下列情形之一的，劳动合 同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待 遇的；
用人单位违约金案例
▪ 彭湃于2013年2月1日应聘到嘉宇公司，从事工程 副总工作。2013年3月27日，双方签订了一份劳 动合同，合同约定彭湃的月工资为20000元，合 同期限自2013年2月1日至项目开发工作（任务） 完成时终止，如在合同期内因嘉宇公司的原因提 前解除合同的，嘉宇公司向彭湃支付补偿金20万 元。2014年8月12日，嘉宇公司向彭湃出具解除 劳动关系的书面通知，要求与其于9月12日解除 劳动合同关系，双方为此产生矛盾。2014年9月， 彭湃向滁州市劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁。
（二）劳动法的立法目标
▪ 倾斜保护还是双重保护？ ▪ 倾斜保护，甚至单保护：劳动法保护劳动
者利益，用人单位的利益通过其他法律解 决！ ▪ 双重保护：既要保护劳动者利益又要保护 用人单位利益！ ▪ 一个美丽误解：
倾斜保护、单保护还是双保护？
▪ 共性：用人单位的利益要保护； ▪ 分歧：保护用人单位的法律在哪里？劳动法中？
▪ 《苟如平诉指南针科技发展股份有限公司违约金案》 ▪ 吉林省长春市中级人民法院民事判决书（2014）长民五
终字第00300号； ▪ 吉林省高级人民法院民事裁定书（2015）吉民申字第192
号 ▪ 广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2014）佛中法
民四终字第100号。
根源
▪ （1）社保的涵盖范围：以劳动关系为前提到福 利国家；
▪ 《劳动争议司法解释》（三）第7条 用人单位与其 招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人 员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院 应当按劳务关系处理。
▪ 《劳动合同法实施条例》第21条 劳动者达到法定退 休年龄的，劳动合同终止。
▪ 司法实践的处理：基本只需达到退休年龄。 ▪ 上海
上海的裁判意见
（二）判断劳动关系的标准
1.形式标准：合同、其他 ▪ (1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴
纳各项社会保险费的记录； ▪ (2) 工作证、服务证等能够证明身份的证件； ▪ (3) 招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； ▪ (4)考勤记录；(5)其他劳动者的证言； （6）用人单位颁发的各种证书（荣誉证书）
▪ 北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字 第8473号
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▪ 1.具备用人单位主体资格 ▪ 2.不具备用人单位主体资格 ▪ 3.无营业执照？ ▪ 4.劳动者一方的主体资格：16周岁（特殊
行业批准除外） ▪ 退休者、学生工、外国人
1.具备用人单位主体资格者
▪ 中华人民共和国境内的企业、个体经济组 织、民办非企业单位等组织
吗？ ▪ 只有违法解约的规则，有限的违约金规则，个别
的损害赔偿规则（保密义务）。 ▪ 工资支付暂行条例 ▪ 4.用人单位违约金规则？ ▪ ……
赔偿规则？
▪ 《工条》第16条 因劳动者本人原因给用人 单位造成经济损失的，用人单位可按照劳 动合同的约定要求其赔偿经济损失。
合同无效后的赔偿责任
▪ 《劳合》第86条 劳动合同依照本法第二十 六条规定被确认无效，给对方造成损害的， 有过错的一方应当承担赔偿责任。
（7）… … ▪ 2.实质标准： ▪ 主体适格、服从指挥（用人单位规章、安排工作
内容）、领取报酬、工作是业务构成部分
荣誉证书在认定劳动关系中的意义
▪ 本院认为：大洋公司在一审审理期间认可 曹祥杰提交的由大洋公司颁发的荣誉证书 及大洋公司法定代表人与曹祥杰合影的真 实性，大洋公司虽否认与曹祥杰存在劳动 关系，但未提交相反的证据证明其主张。 一、二审法院依据查明的事实，认定曹祥 杰与大洋公司之间存在劳动关系并无不当。
▪ 2. 劳动者与用人单位约定由用人单位承担违约金的条款 应属于双方当事人意思自治的范畴，从性质本身分析该条 款应受《中华人民共和国合同法》相关规定的调整，故某 公司要求对违约金予以酌减于法有据。
▪ 安徽省滁州市中级人民法院民事判决书（2015）滁民一 终字第00527号
相关判决
▪ 安徽省滁州市中级人民法院民事判决书（2015）滁民一 终字第00527号
2.不具备用人单位主体资格者
▪ （1）外国企业（不同于外资企业） ▪ 外国企业直接招聘中国雇员不认定劳动关系。
（北京、上海、浙江、广东、福建等地会议纪要）
▪ 发展趋势：如何适用更开放的中国社会发展需 要？
▪ （2）农村承包经营户 ▪ （3）普通自然人（个体工商户、合伙企业除外） ▪ （4）普通家庭（家庭个体工商户除外）
▪ 北京市高级人民法院民事裁定书（2014） 高民申字第04569号
社会保险缴纳不足以证明劳动关系
▪ 曹丹称其实际并未离职，一直在锦家伟业公司工作，但其 提交证人证言、书证、照片、银行卡消费凭证等均不足以 证明其于2012年10月17日后与锦家伟业公司存在劳动关 系。曹丹以银行账单证明锦家伟业公司支付工资，与其陈 述工资发放为现金不符。对于锦家伟业公司为曹丹缴纳了 2012年8月至2013年10月期间的社会保险，因缴纳社会 保险并不是证明双方之间存在劳动关系的唯一证据，曹 丹提交的其他证据亦不足以佐证，故本院对曹丹要求确认 与锦家伟业公司自2012年10月17日至2013年11月7日之 间存在劳动关系的上诉请求，不予支持。
劳动法基础理论
沈建峰、法学博士 中国劳动关系学院副教授 法学院副院长
劳动法基础理论
▪ 一、劳动法的立法定位 ▪ 二、劳动法的制度起点：劳动关系 ▪ 三、劳动法的制度体系：劳动关系协
调机制 ▪ 四、劳动关系协调制度的协调
一、劳动法的立法定位
▪ （一）劳动法的存在根源 ▪ （二）劳动法的立法目标 ▪ （三）劳动法与社会保险法 ▪ 1. 合与分 合：1995《劳动法》，劳动法
▪ 上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意 见》（2009第73号） 16条：
▪ 如果看待“退休年龄”和“依法享受养老保险 待遇”作为终止劳动合同的依据的关系。《劳动 合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受养老 保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第21 条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。 用人单位根据前述规定，均可终止劳动合同。
3.营业执照缺失者如何处理？
▪ 程序问题：《解释》（四），第5条：未办 理营业执照、营业执照被吊销或者营业期 限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等 方式借用他人营业执照经营的，应当将用 人单位和营业执照出借方列为当事人。
▪ 实体问题：存在劳动关系吗？ ▪ 各地差异比较大 ▪ 个人观点： 应该承认（任何人不应从自己
裁判意见
▪ 1.《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合 同法》等劳动法律法规均未明确禁止用人单位与劳动者约 定由用人单位承担法律规定范围之外的违约金，且某公司 未提交充足证据证明该条款订立时彭某存在欺诈、胁迫或 乘人之危的情况，法律亦未禁止用人单位给予劳动者更高 的补偿，故该条款系有效条款，应对双方当事人具有约束 力。
的均衡。 ▪ 制度：自由用工（市场/合同）与保护机制（限制）
市场的不足
▪ 1.供求关系： ▪ （1）劳动力供给（失地农民、破产手工业者）； ▪ （2）资本的稀缺，岗位有限； ▪ 2.企业形态：企业的巨型化（人身性减弱，管理
标准化、个体谈判能力丧失） ▪ 3.劳动力的非商品性？ ▪ 劳动力本身不可存储、不可退出、是生活来源： ▪ 4.分工生产方式下，雇主组织生产
律制度+社会保险制度 → 分：《社会保险 法》 ▪ 2.根源：
（一）劳动法的存在根源
▪ 1.劳动者和用人单位力量失衡？ ▪ 不能协商？ →否认合同？ ▪ 2.前提：市场化用工+市场不足→社会问题→多种
解决方案的尝试→劳动法 ▪ 3.寻求平衡： ▪ 利益：劳动者与用人单位 ▪ 方向：通过制度实现的利益均衡才是最值得信赖
▪ 民事法律适用问答（2012年第1期） ▪ 对于达到法定退休年龄，用人单位未与其解除劳
工伤待遇还是按照工伤标准进行赔偿？
▪ 离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生 职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关 待遇标准妥善处理。
▪ “对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能 否享受工伤保险待遇的请示》的复函”国法秘函 [2005]310号
▪ 达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或 者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在 原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的， 用人单位依法承担工伤保险责任。
还是劳动法外？ ▪ 实质： ▪ 涵盖双方利益，并包含倾斜保护劳动者利益条
款的全面的劳动法；Or ▪ 仅包含倾斜保护劳动者利益的特别条款的劳动
法，交易的一般规则在其他法律中寻找？ ▪ 劳动法是什么？ 劳动法与普通民法的关系如
何？！！
残缺的劳动法？
▪ 1.缔约规则有吗？ ▪ 2.有完整的缔约过失规则吗？ ▪ 恶意磋商？泄露商业秘密？（《合同法》41、42） ▪ 3.有劳动者给用人单位带来损害的一般赔偿规则
▪ （2）社保的公法属性：公权力给付； ▪ （3）社保中的双重法律关系属性？ ▪ 1）劳动关系中对劳动者的义务+社会关系中对
社会基金的义务 ▪ 2）救济的二元结构与法律不受理补缴争议 ▪ 3）与劳动关系分离，作为公法义务的社保缴纳
义务
二、劳动法的制度起点：劳动关系
▪ （一）旧问题与新趋势 ▪ （二）判断劳动关系的标准 劳部发
分离！
没有劳动关系认定工伤？
▪ 用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工 农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的， 应当适用《工伤保险条例》的有关规定进 行工伤认定。
▪ “最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年 龄的进城务工农民”《因工伤亡的，应否适用 《工伤保险条例》请示的答复》，（(2010)行他 字第10号）
2005[12]号文 ▪ （三）判断依附性的整体思路
（一）旧问题与新趋势
▪ 1.起点性问题 ▪ 在工伤方面例外 ？ ▪ 2.尴尬的问题： ▪ 用工建立劳动关系！合同只是证据？？ ▪ 3.新趋势与难题：
工伤和劳动关系的分离？
▪ （1）没有劳动关系认定工伤？ ▪ 退休年龄与劳动关系的关系 ▪ （2）工伤还是按照工伤标准的赔偿？ ▪ （3）值得期待的发展：从工伤到职业灾害，
▪ 人社部适用工伤保险条例的意见（二）第2条第1 款
3.新趋势与难题：
▪ （1）非典型劳动关系兴起：
▪
改变一种非此即彼的思路
▪ （2）劳动关系的分层治理？
▪
高管在多大程度可以适用劳动法？小企业
多大程度上豁免？
▪ （3）互联网+与共享经济背景下的劳动关 系认定？
▪
重新认识依附性！
▪
技术原因导致的对劳动者的控制！
▪ 国家机关、事业单位、社会团体
▪ 会计师事务所、律师事务所等合伙组织和 基金会
▪ 其他：村委会：自治组织且用人单位?
▪
寺院？
▪
军队？
比较典型的立场：
▪ 村民自治组织没有劳动关系。 ▪ 上诉人梁裕德诉请的工资、养老金、社会保险等均应建立
在其与二被上诉人形成劳动关系的基础上。上诉人梁裕德 曾在被上诉人鞍子山社区居委会担任委员并担任村民组长， 从其提供的证据和双方当事人当庭陈述看，上诉人梁裕德 长期从事维稳和民调工作，为社区的治安和管理工作作出 了一定贡献。但就被上诉人鞍子山社区居委会的主体资格 而言，其自身性质为基层群众自治组织，不具有劳动法律 意义上的主体资格，不能成为劳动关系的一方主体。故上 诉人梁裕德与被上诉人鞍子山社区居委会之间不具有劳动 关系。 ▪ 辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2014）大民五终 字第612号