论新体制下的公证赔偿制度

摘要：《关于深化公证工作改革的方案》第13条对我国公证赔偿制度作了框架性的规定，但这条原则性的规定并不能满足实践的需要。

理论界对公证赔偿的诸多问题亦众说纷纭。

文章对公证赔偿的法律属性、归责原则、构成要件等问题作了初步探讨。

关键词：方案；公证赔偿；法律属性；构成要件；保障机制
一、公证赔偿的法律属性
目前，学术界对于因错证行为而给当事人或相关利害关系人造成损害的应当赔偿已无异议，但对于公证赔偿的法律属性却有两种不同的代表性观点。

第一种观点是“国家赔偿说”。

该观点认为，公证赔偿的性质应如何定位，这主要取决于公证机关的性质。

我国公证机关是由司法行政机关批准设立的，公证处受司法行政机关领导，公证机关应属于国家行政机关，其承担的赔偿责任，应属于行政赔偿范畴[1].第二种观点是“民事赔偿说”。

该观点认为，受司法行政机关领导的国家公证机关，属于我国“国家机关”的组成部分。

它下属的公证人员，当然是宪法第41 条第3款规定的“国家工作人员”和民法通则第121条规定的“国家机关工作人员”。

因此，他们在代表国家公务机关执行公证职务过程中，侵犯当事人的合法权益，给当事人造成损失或者损害的，自然应当由国家公证机关承担民事赔偿责任[2]。

我们认为，公证赔偿的法律属性应当定位为民事赔偿。

其主要理由是：（1）适应公证体制改革的需要。

《方案》第3条明确规定：“现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。

改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。

今后，不再审批设立行政体制的公证机构。

”可见，改制后的公证机构不再是依附于行政机关的行政机构，而是具有独立责任能力的事业法人；公证机构作为市场主体的一员，与其他市场主体之间的关系是平等主体之间的民事法律关系，而不再是行政法律关系。

因此，公证机构及其公证人员因执业过错造成当事人或第三人损害所承担的赔偿责任应当属于民事赔偿，而不能再按照国家赔偿处理。

正因如此，《方案》第13 条第2 款规定：“本《方案》实施以前所发生的因公证行为引起的公证赔偿，依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定办理。

”言外之意，改制后的公证赔偿不再适用国家赔偿。

（2）从世界范围来看，除个别国家的公证赔偿适用国家赔偿之外2，大多数国家的公证赔偿仍然属于民事赔偿的范畴。

这是因为在世界上绝大多数国家，公证机关是一种自由职业性质的机关。

公证人基本上是自由职业者，其职务行为一般由个人负责，而不经由某个行政机关审查批准，因此，基于公证人职务行为所发生的关系，是民事法律关系，而不是行政法律关系[3].因此，公证法应当是民法的特别法，公证行为是一种民事行为，由此所引起的赔偿只能属于民事赔偿。

二、公证赔偿的归责原则
根据学术界的通说，公证赔偿的归责原则是过错责任原则，即公证人员必须有过错时，公证机构才能承担赔偿责任，否则，公证机构就不承担赔偿责任。

公证人员引起执业过错致人损害应负赔偿责任，是国际社会的一项普遍原则。

如《意大利公证法》第76条规定：“当公证文书因公证人的过错而无效或者因寄发的错误导致文书副本、抄本或证明书失效时，不应支付任何酬金和税费3.”德国《公证人法》第19条第1款规定：“公证人由于故意或过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。

”《墨西哥联邦直辖区公证人法》第83条规定：“对公证人在执行职务时所犯的故意或过失行为，应按照一般公民负责的相同条件进行处罚。

”根据《方案》第13条第 1 款的规定，我国的公证赔偿也实行过错原则，包括故意和过失两种情况。

所谓故意，是指公证人明知自己的行为可能产生某种违法性后果，却仍然希望并积极促成这种违法后果的发生。

所谓过失，是指公证人员对自己行为可能产生的违法性后果应当预见、能够预见，但由于疏忽大意未预见到或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法性后果的发生。

一般而言，故意出错证、假证比较容易判断。

但是对于如何判断有无过失却没那么简单。

实践中，通常是看公证人员是否违
反了一般人的注意义务。

也就是说，公证人员在执业过程中负有避免他人因其行为产生损害的注意义务，如果公证人员违反了这一义务，就应当属于过失行为。

也有人认为这一判断标准不够具体，不便于操作，主张在公证赔偿责任中，过失的判断标准是公证执业准则。

也就是说，如果公证人员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项规定，即使给当事人及其他利害关系人造成损害，他也是无过错的，公证机构不负赔偿责任。

反之，就是有过失的，就要负赔偿责任[4]。

三、公证赔偿的构成要件
所谓公证赔偿的构成要件是指公证机构承担赔偿责任的条件。

根据学术界的通说，构成公证赔偿责任必须具备以下几个要件：
1.主体适格。

公证赔偿的主体必须是公证机构及其公证人员，只有公证机构和公证人员做出的错证、假证行为，才能构成公证赔偿，其他任何机构和个人的行为均不能成为公证赔偿责任的主体。

此处的公证机构也包括其依法设立的派出机构。

此处的公证人员也包括公证辅助人员，如翻译人员、公证档案管理人员等。

也有人将公证赔偿责任人和公证赔偿的主体区别开来，认为公证赔偿责任人应当是公证机构。

其理由是：第一，按法律、法规规定公证人员不得私自办证，也不得以个人名义进行公证执业行为，只能受其所在公证机构委派，以公证机构的名义办证，因此，理所当然应由公证机构作为公证赔偿责任人承担因其公证人员的有过错的职业行为引起的赔偿责任；第二，公证机构是依法成立的独立法人，具有一定的资产，具备对外承担责任的条件，对公证赔偿请求人更有保障；第三，公证机构对其下属公证人员的过错执业行为引起的赔偿责任承担连带责任，有利于促使其加强内部管理和教育，提高公证质量；第四，这种做法与国际通行做法相一致[5] .我们认为作上述区分是有一定借鉴意义的。

如公证赔偿中申请人可据此决定向谁提出赔偿请求。

而且，根据《方案》第13 条第1 款的规定，由公证机构作为公证赔偿的主体，并不因此免除有过错执业行为的公证人员应承担的责任。

因为，公证机构在承担对外公证赔偿责任后，可责令有故意或者重大过失的公证人员承担部分或者全部赔偿费用。

2.行为要件。

这主要包括三个方面。

首先是公证人员在执业过程中必须有过错时公证机构才承担赔偿责任。

对此，前文已有详细阐述，此处从略。

其次是公证人员的行为具有违法性。

即公证机构及其公证人员在办理公证过程中违反了国家的法律、法规和有关公证的各项规章制度。

最后必须是行使公证职权的行为。

这些公证职权行为既包括证明法律行为、有法律意义的事件和文书的真实性、合法性，又包括公证机构办理的其他法律事务，如办理提存、证据保全、继承事务，代征国家规定的税费，代写法律文书，调解公证纠纷等。

3.公证机构及其公证人员的过错执业行为给公证当事人或公证利害关系人造成了损害，即必须有公证损害的发生。

但什么是公证损害，学术界有不同的看法。

一种观点认为，公证损害仅仅是指直接损失，不包括间接损失[6].另一种观点认为公证赔偿既包括物质损害和精神损害，也包括直接损害和间接损害[7].从《方案》第13条第1 款的规定来看，公证损害应为直接经济损失。

我们认为，公证赔偿的赔偿范围不能简单套用民事赔偿，公证赔偿具有自身的特殊性，将公证赔偿的范围限定为直接经济损失是合理的。

其主要理由是：公证机构的主要职责是从公正的立场、第三者的角度进行公证说明在当事人之间的经济、民事法律关系中，公证行为并不直接导致损害的发生[8].在这种情况下，让公证机构承担间接损失的赔偿显失公平。

从这个意义上讲，要求公证机构承担连带责任或全额赔偿的观点也是错误的。

此外，公证赔偿具有补充性，即公证机构只有在受害人通过其他途径索赔未果或不足时才负赔偿责任。

公证赔偿的补充性在有的国家公证立法当中得到了反映。

如《德国公证法》第19 条第1款就规定：“如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能得到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿要求。

”而且，公证机构是一种非营利性的市场中介组织，其主要职能是对民事、经济活动进行法律监督，体现着一定社会公共利益的服务职能，具有一定的特殊性，
若实行全额赔偿，不利于公证机构实现其对社会公共利益监督保护职能，不利于公证事业的发展[9]。