合作开发外商投资房地产项目案例分析

合作开发外商投资房地产项目案例分析

时间：2009-8-5

浙江沪鑫律师事务所郦煜超

一、基本案情：

上海某房产公司（以下简称“房产公司”）为外商独资企业。2008年1月26日，房产公司通过参加竞买的方式成交，签订了《国有建设用地使用权出让合同》，同年2月9日，与国土资源局签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》补充合同，对土地出让金及支付方式等内容做了具体约定，合同签订以后，房产公司即依约支付了全部土地出让金，共计人民币1300多万元。

浙江某投资公司（以下简称“投资公司”）拟与该房产公司合作共同开发该项目，为此，投资公司拟受让房产公司原有股东25%的股权，以参与该项目的开发经营。

二、背景资料：

1.房产公司情况：

股东为5个外国籍自然人，公司组织形式为有限责任公司，总投资2200万美元，注册资本1200万美元，经营范围房地产的开发、建设、经营、物业管理和租赁，经营期限为1年。《外商投资企业批准证书》发证日期2007年11月2日，经营期限1年。

但当时公司实收资本为零，而按照章程约定第一期出资15%必须在公司登记成立之日起3个月内缴足，其余在2年内缴清。

股东仅有一名股东在当地处理事务，其它股东长期在国外。

2.项目情况：

（1）项目用地情况

项目所在地块为F地块，面积为6596平方米，容积率为6.2-7.4，最大建筑面积不超过48810平方米。使用年限40年，用途为商务综合楼，出让价格为140万元每亩，总价为人民币1300多万元。此外，房产公司须缴纳50万元每亩的建设保证金。

(2)项目建设及周期要求;

地下室工程由政府指定的其他公司统一承建，地下工程施工验收合格后移交给各投资商。该项目须在地下工程施工完成后的1年半内一次性建成使用。

（3）项目建成后的使用要求：

商务楼建成后，开发商的自用面积不少于总建筑面积50%，并且须事先确定商务楼自用部分和租售的具体楼层和面积。如要转让自用部分产权，应向区政府补缴大配套费，如需进入二级市场转让产权，不得改变用途，受让方不能再享有楼宇经济的有关优惠政策。

（4）违约责任：

房产公司若未能按期缴纳建设保证金或土地出让金，该协议将被终止；若未能按期开工或超出规定的建设周期，以及未达到规划要求的，

政府有权按出让价无息收回土地使用权，同时，房产公司应支付违约金600万元。

3.股权转让情况：

2008年3月16日，房产公司股东会做出同意股权转让的《股东会决议》，2008年3月22日，投资公司与房产公司达成进行股权转让的《股权转让协议书》意向草稿，但尚未签字盖章。

三、法律分析：

（一）本项目合法性是否存在问题？

从上述背景材料来看，虽然房产公司持有外商投资企业批准证书以及工商营业执照，但没有项目核准文件。而根据我国《外商投资产业指导目录》和《外商投资项目核准暂行管理办法》的规定，总投资5000万美元以下的限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。因此，本项目总投资2200万美元，应由省发改部门核准。

虽然外商投资项目设立审批的一般流程为项目核准、企业设立审批、工商登记，再到海关、税务、外汇等部门办理相应的登记手续。但鉴于外商投资项目在实际操作中的复杂性和灵活性，后一阶段的批准证书和营业执照的取得并不能表明其已经取得了项目核准批文。同时，该项目是否已经通过环保部门、规划部门、建设部门等相关部门的审批，也需要进一步的材料来加以证实。因此，在缺乏上述相关材料的前提下，该项目的合法性还存在疑问。

（二）该外商投资企业的主体是否合法并能否有效存续？

主体的合法和有效存续，是一个企业对外开展民事活动并承担责任的前提。而如上所述，房产公司的项目核准文件及相关主管部门的批文都没有齐备，虽然其已经登记成立，但若没有落实上述批准手续，该企业将有被吊销营业执照的风险。

其次，我们注意到，该企业的批准证书和工商营业执照载明的经营期限均只有一年。根据建设部、商务部等六部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》规定，设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办《国有土地使用证》，根据《国有土地使用证》到商务主管部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，再到工商行政管理机关换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，到税务机关办理税务登记。因此，该企业目前持有的批准证书和营业执照只是临时性质的，而房地产开发经营的周期比较长，有待于该企业付清土地出让金后申办较长经营期限的《批准证书》和《营业执照》。而目前没有进一步资料显示该企业已经缴纳了土地出让金并取得了上述较长经营期限的《批准证书》和《营业执照》。同时，我们还注意到，该企业自2007年11月2日成立，注册资本虽然为1200万美元，但目前的实收资本为零，且公司章程规定第一期出资180万美元必须在3个月内缴清，其余在2年内缴清；同时，《招商协议》有规定注册资本不低于600万美元，必须在2008年9月底前到位300万美

元，2009年9月底前到位其余300万元美元。因此，该公司必须在2008年2月1号之前出资到位180万美元，在2009年9底之前到位300万美元，在2009年9月底之前到位600万美元，在2009年11月1日之前到位全部出资1200万美元。因此，该企业的缴纳注册资本的压力比较大。而根据我国《外资企业法实施细则》规定，外国投资者未能在规定的期限内缴付出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。因此，如果该企业未能按照上述时间缴纳出资，有可能构成违约或甚至被吊销营业执照，则公司将无法存续。一旦公司不存在，该项目将无法进行，并必然会给合作方投资公司带来损失。

（三）该项目投资大，其股东是否具有相应的经济实力和较好的信誉？

该项目总投资2200万美元，其中公司注册资本1200万美元，资金量需求很大，而目前实收资本是零，公司财产的多少取决于后期股东实际的投入，因此，其股东的经济实力和信誉显得非常重要，否则不但项目最终无法建成，而且公司都恐怕难以存续。但迄今为止，没有任何资料可以反映该外资公司股东的经济实力和资信状况。因此，在未明确其股东情况的前提下与之合作，将有很大风险。

（四）该项目违约责任重，房产公司能否严格履行相关协议？

公司若未能按期缴纳建设保证金或土地出让金，该协议将被终止；若未能按期开工或超出规定的建设周期，以及未达到规划要求的，政府有权按出让价无息收回土地使用权，同时，房产公司应支付违约金600万元。

因此，如果因为种种原因，导致房产公司不能履行或不能完全履行上述协议，则投资该项目必定遭受损失。

（五）股权转让的风险

股权转让方式投资，即通过受让目标公司的部分股权，成为该公司的股东，通过行使股东权利来达到投资的目的。该方案目前主要的风险是：

1.股权转让生效问题：

（1）股权转让的交易对象是房产公司的股东，而不是房产公司，而转让股东并不在国内，因此，如果是委托他人代签，为确定委托的真实性及效力，应当经过股东所在国公证并经中国驻该国使领馆认证，而不能由在国内的股东代为签署。（见《民事诉讼法》第240条规定）。（2）房产公司于2008年3月16日做出的股东会决议不符合《公司法》关于股权转让的规定，根据《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，而该《股东会决议》只有两个股东签字，不符合上述规定，也没有任何资料表明该股权转让已经书面通知其他股东，而其他股东既不同意也不购