第八章中华民国时期的法制

第八章中国民国时期的法制
第一节南京临时政府法制建设的成就
一、资产阶级革命派的法律思想
（一）产生
1895年，孙中山在香港建立兴中会。

1901年《辛丑条约》的签订，更加剧了中华民族的生存危机。

一些人接触了资本主义进步的社会现实和政法思想，成为资产阶级革命思想的拥护者与宣传者。

其中较著名的有伍廷芳、章太炎、陈天华、邹容、宋教仁与胡汉民等人。

这些接受资本主义的思想家与革命家，试图以西方的政治与法律制度来挽救并改造危难的中国，并与保皇派论战。

其中以孙中山的三民主义理论最具代表性。

（二）主要内容
1、实行以民主共和为目标的政治革命，反对君主立宪，推翻清朝的皇权专制统治。

但在政体的建立上，孙中山主张建立美国式的总统制，后提出独创的五权分立模式。

即除立法、司法、行政三权外，还将立法权中的监察权与行政权中的考试权独立出来。

他认为，应借鉴中国的科举考试制度，考试权不应受任何人干涉和侵犯，以选拔人才。

还应借鉴古代的监察御史制度，行使监督监察权。

章太炎则认为国家应以行政、司法为两途，设总统掌握行政、外交和国防，司法掌握裁判权，但反对设立一会，认为实行代议制会导致土豪、富民专权。

宋教仁则赞成实行政府对议会负责的责任内阁制。

2、实行平等与自由，反对封建等级制度。

孙中山提出的民权主义即为其体现。

3、实行法治，反对人治。

4、改革司法制度
（1）实行司法独立，以保障民权。

伍廷芳更是将司法独立视为一国是否文明的标志，甚至是治国第一要政。

（2）废止体罚与刑讯，改行近代进步的刑罚与证据制度。

不能仅凭口供作为定罪量刑的证据。

二、《中华民国临时政府组织大纲》
（一）大纲的制定与南京临时政府的成立
1911年10月10日，武昌起义爆发。

成立湖北军政府后，公布《军政府暂行条例》，是民国的第一个政府组织法。

12月3日，宣布独立的各省都督府代表会议公布《临时政府组织大纲》。

根据该大纲，12月29日，举行临时大总统总统选举会，选举孙中山为临时大总统。

1912年1月1日，中国民国临时政府正式成立。

（二）内容
分四章，21条。

1、临时大总统：国家元首与行政首脑。

在参议院痛一下，代表国家行使行政权力。

2、参议院：对总统权力进行同意，同时想有决议权。

3、行政各部
4、附则。

根据相关规定内容，《大纲》规定的政体为三权分立下的美国式的总统制。

根据它，中国产生了历史上唯一的一个资产阶级民主政府，并使中国历史上桑延续了数千年的君主专制政权由此结束。

三、《中华民国临时约法》
大纲仅为中央政府组织法，不能作为临时宪法，民权无从确立。

1912年1月28日成立的参议院，于2月7日召开临时约法起草会议，着手起草临时约法。

但这一段时间，袁世凯当选为大总统，但由于革命党人对其不信任，便将政体由总统制急变为责任内阁制。

3月10日，孙中山以辞职但未解职的临时大总统身份公布《临时约法》。

（一）主要内容
1、固定中华民国的国体为民主共和国，主权属于全体国民，由参议院、临时大总统、国务员、法院行使统治权，从根本上否定了任何君主政体。

2、规定了领土疆域。

3、首次规定了人民的权利与义务。

4、规定了中华民国的政体。

以三权分立为原则，参议院为中国立法机关，有权向国务员提出质问，有权对国务员和总统进行弹劾。

与《大纲》相比，后两者是对参议院权力的扩充。

临时大总统与国务员为中央行政机关，这是责任内阁制的体现。

法院为司法机关，独立审判，并审判上述弹劾案件。

5、规定了约法的效力与严格的修改程序。

其意义在于：
1、是中国资产阶级政权颁布的临时约法，在全国民众心中建立了明确而牢固的民主共和信念，使任何独裁、复辟的企图都再难以得逞。

2、首创了资本主义经济制度，首次明确划定了中国的领土疆域。

四、其它主要法令
五、审判制度的改革
1、司法独立
2、罪刑法定，不溯及既往。

3、禁止刑讯逼供，重证据，不轻信口供。

4、公开审判
5、辩护制度
第二节北洋政府近代法制的形成
1912年3月，袁世凯当选为大总统后，临时政府迁止北京，中国民法北京政府建立，随后，各个军阀交替控制北京政府长达16年之久，直到1928年，这段时期被称为中国民国北洋政府时期。

1928年，北洋军阀政府张作霖被日本人谋杀，北洋政府结束。

一、立法思想与法律渊源
（一）立法思想
北洋政府建立后，以孙中山为首的资产阶级革命势力，仍进行着反对专制的斗争。

而五四运动后，一些民主主义思想家（李大钊、陈独秀和鲁迅），也从文化上对传统封建纲常礼教制度进行抨击，这些都迫使北洋政府在表面上部分接受民主诉求，在立法与司法上表现出某些进步倾向。

但是，封建军阀统治的军政府企图回复封建礼教。

比如袁世凯就认为立国应以孝悌忠信礼义廉耻为人道大纪。

并要求以忠孝节义为立国精神，这又使北洋政府的法制带有强烈的封建性。

（二）法律渊源
1、成文法
援用《暂行新刑律》／《现行律民事有效部分》。

制定《中华民国约法》／《中华民国宪法》／《行政诉讼法》
《民事诉讼条例》／《民事诉讼条例》等。

2、不成文法：判例、解释例、习惯法及法理。

判例有最高审判机关大理院制作，对下级法院具有事实上的约束力。

《大理院判例要旨汇览》。

二、《中华民国约法》
袁世凯为了独揽大权，于1914年3月开始修订《临时约法》，并提出整修大纲7项。

5月1日，在此基础上，袁世凯公布《中华民国约法》。

1、实行总统集权制，取消内阁，大总统既是国家元首，又是政府首脑。

除缔结有变更领土或增加人民负担的条约，须经立法院同意外，大总统行使权力不受任何限制，此外，还增加了许多一般总统制国家的总统所没有的权力。

比如，大总统对法律议案的绝对否决权。

此时，大总统的权力与皇帝已经没有什么区别。

2、取消国会，代之以立法院，立法权由立法院行使。

立法院的权力大大缩小，比如没有对总统行使权力的同意权等。

3、参政院地位独特。

参政院是《中华民国约法》新设机构，对大总统进行制约。

但是，重大权力的行使，大总统有独立决定权。

而且，参政院的参政与院长由大总统任命，大大削弱了其制约作用。

三、《中华民国宪法》
直皖战争、第一次直奉战争后，直系军阀首领曹锟与吴佩孚掌握了北京政府。

曹锟急于做大总统，与国会议员讨价还价，达成每张选票5000元的协议，1923年10月5日，曹锟被当选为总统，被称为“贿选总统”。

并于10月10日公布《中华民国宪法》，是中国历史上第一部正式宪法。

但也因此被称为“贿选宪法”。

第二次直奉战争爆发后，1924年10月23日，直系军阀冯玉祥发动“北京政变”，软禁曹锟，该宪法也被抛弃。

1、中华民国国体永远为民主共和国，主权属于国民全体。

2、政体以责任内阁制为基本精神，同时包括总统制的部分内容。

3、规定了中央与地方的权限划分，以及地方自治制度。

从体例内及内容上看，这是一部较完备的资产阶级宪法，条文较多，篇章结构及条文间逻辑严谨，内容基本符合三权制衡原则及责任内阁制的基本精神。

但目的在于贿选，且基本上未有效实行，其进步意义完全被抵消。

四、行政立法及其体制
（一）行政组织法
1、行政机关组织法
中央机关：总统领导下的国务院（内阁），国务院设国务总理为行政首长，下属行政各部及直辖机关。

地方政权分省、道、县三级，因而其行政机关也分此三级。

2、文官管理法
北洋政府的文官包括普通文官（行政官）与特别文官（外交官、司法官、法院书记官、监所官、技术官和警察官）
（1）任用
中央行政长官的任命分为：特任官、简任官、荐任官和委任官。

特任官由大总统以特令任命，如国务院总理与各部总长。

其他三级又分为九等：一二等为简任官，由大总统直接选人，如各部次长、局长；三至五等为荐任官，由各主管长官推荐，呈请大总统任命；六至九等为委任官，由主管长官直接任命。

1915年9月，北洋政府公布《文职任用令》、《文官甄用令》，规定了文官的任用资格；1）经文官高等考试或普通考试及格；2）经文官甄用合格，由大总统核定用途交铨叙局注册。

凡有以上资格但曾受过褫夺公权的刑罚或褫职的行政处分且尚未复权或重新任用的，或亏欠公款尚未缴清以及年力衰弱者，不得任用。

但实践中，文官大都由地方军事长官直接任用。

（2）考试
1919年6月，北洋政府公布《文官高等考试法》、《文官普通考试法》。

（二）行政诉愿法
1914年7月颁布，规定：人民对于各级行政官署的违法或不当处分，导致人民利益有损害时，有权向原处分官署的直接上级官署提起诉愿；如不服直接上级行政官署的决定，有权向更上一级提起再诉愿；仍不服，可向平政院提起行政诉讼。

（三）行政执行法
1913年4月颁布。

主管行政官署在必要时，可以对拒不履行行政义务者行使间接强制与直接强制措施。

前者有代执行与罚款。

后者有对人身的管束，对物的管束（扣留、使用、处分和限制使用）等。

五、民商立法及其特点
（一）立法
1、《现行律民事有效部分》
对前清的现行律除制裁部分及与国体有抵触的之外，继续有效。

这些有效的民事部分称为《现行律民事有效部分》，包括《大清现行刑律》中的服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债等，此外，前清《户部则例》中关于户口、田赋等内容也继续有效。

2、民事特别法规
1914年3月公布《矿业条例》，1915年10月公布《清理不动产典当办法》，11月《著作权法》，1922年5月《不动产登记条例》
3、民法草案修订
1914年，法律编查会在《大清民律草案》的基础上，参酌各国民法资料及各省民事习惯，修订民律草案。

1925年，完成并公布总则、债、物权、亲属及继承五编草案。

4、商事法规
有一些草案与特别法规，但为制定商法法典。

（二）特点
在成文法方面主要沿用的《现行律民事有效部分》，其内容却大多是中国传统民法的内容，与近代资本主义民法有着很大区别。

民商法的近代法，主要由民商事判例、解释例、法理和民商事特别法促动的，它们否定部分中国船艇的封建民商事习惯，在一定程度上消除了中国民商法近代化进程中的障碍。

比如否定了不动产买卖中先问亲邻的规定。

而对于旧律所规定的封建性民事条款，大理院解释例时有变通。

比如卑幼不得擅用家财的规定，通过解释认为可以对“自有财产”（私财）自由使用。

六、刑事立法及其特点
（一）立法
1、《暂行新刑律》的公布
在《大清新刑律》的基础上修订而成，于1912年3月由袁世凯正式颁布。

删除了《大清新刑律》中的“侵犯皇室罪”一章和有关特别保护皇权的条款，删除了原“暂行章程”5条，对带有帝制色彩的文字进行了删改，其实质内容并没有发生任何变化。

2、形势特别法
3、刑法草案的修订
1914年，法律编查会成立，1915年草成《修正刑法草案》，是为第一次刑法修正案。

迎合袁世凯的意指，较多增加了尊卑亲属在刑法适用上的不平等内容。

此外，还专设“侵犯大总统罪”。

该草案因袁世凯复辟帝制的失败而未能公布。

1918年，修订法律馆总裁董康、王宠惠重新拟定刑法草案，是为第二次刑法修正案。

该草案在内容、原则或体制上都有明显的进步。

这一草案虽未公布，但却为南京国民政府刑法典
的制定提供了蓝本。

（二）特点
1、罪显著的特点是隆礼和重刑。

重刑的特点主要表现在恢复笞刑、发遣这两种封建刑罚及刑事特别法处罚加重。

这两种刑罚在清末已被废除。

所谓发遣：是将犯人解往规定的边远省份和地区，编入当地户籍，并在当地官员的监管下服劳役。

七、司法制度的特点
（一）军事审判范围扩大，便于军阀扩权。

1912年公布的《戒严法》规定，在警备区内，与军事有关的地方行政和司法管辖权移属该地的司令官；接战区内的地方行政与司法管辖权移属于该地的司令官。

对军政执法处审判的与军事有关的民刑事案件，不得控诉及上告。

《惩治盗匪法》规定：凡有高级军官统率之军队，于其驻地查获盗匪案件，由该高级军官审判。

（二）设立复判制度监督县知事审判
复判制度是清末的制度，北洋政府予以继承。

1912年公布《复判暂行条例》，规定复判机关为各省高等审判庭，对死刑、无期徒刑及一二等有期徒刑等重刑，且当事人未上诉的刑事案件。

这一规定往往导致县知事将应处重刑的案件只处轻刑，以避免呈送复判。

此后，修改后规定，凡知事县审判地方管辖之未经实际第二审的所有刑事案件，均应复判，这样就使得知事不致为规避复判而重罪轻判。

（三）司法制度进一步近代化
1、完善对司法官的专门化管理，与行政官相比，更严格的考试资格，更为专门化的考试科目，更高的社会地位，更严格的惩戒。

司法官与行政官在管理上分离，有利于司法独立，也有利于司法人员的专业化。

2、北洋政府建立了中国最早的行政诉讼制度。

作为对违法行政的补救，效法大陆法系，设立平政院，作为行政诉讼机关，并颁布了行政诉讼法。

但仅在北京设立，地方不设立。

且行政判决交由大总统批令有关行政官署执行。

弊端：地方不设，不利于诉权的行使；执行交由行政机关执行，不利于执行。

3、初步建立律师制度。

1912年9月，公布《律师暂行章程》。

第三节广州、武汉国民政府
1913年二次革命失败后，孙中山决定寻求新的革命力量。

1923年3月，孙中山在广州成立中华民国大元帅府，1925年7月，国民党中央在广州将大元帅府改组为中华民国政府，并于次年开始被罚。

1927年1月，国民政府迁往武汉。

联俄、联共、扶助农工。

在这一时期，重要的立法有《中华民国国民政府组织法》，援用北洋政府的《暂行新刑律》。

制定了《佃农保护法》，这是由共产党人直接起草制定的。

《妇女运动议案》保护女权。

第四节南京国民政府近代法制体系的发展
一、立法概况
（一）立法原则
1、形式上以孙中山的三民主义为最高立法原则。

第一任立法院院长胡汉民在《三民主义之立法精义与立法方针》一文中明确说，三民主义是一切建国工作的最高原则与立法方针。

（二）法律体系
通常将南京国民政府的法律体系归为“六法”：宪法、民法、刑罚、民诉、宪法、行政法（或法院组织法，另一种观点）。

法源上，成文法和判例，解释。

（三）立法特点
1、立法权受制于国民党中央政治会议。

立法院成立前，国民政府的立法权直接由国民党中执委及中央政治会议行使。

立法院成立后，中央政治会议仍实际控制着立法权。

1932年6月，国民党中央常委会通过的《立法程序纲领》规定，中央政治会议有权议定各项立法的原则，且立法院对各立法原则不得更改。

立法院通过的法律案，未公布前，中央政治会议认为有必要修改的，同决议案发立法院令其修改之。

2、南京国民政府的立法，特别法多于普通法，其法律效力通常高于普通法。

其中，刑事特别法战重要地位，
二、立宪活动及其实质
（一）立宪的理论依据
形式上以孙中山的“建国三时期”、“五权宪法”、“平均地权、节制资本”和“地方自治”等理论为依据。

1、建国三时期：中国应建成自由民主共和的国家制度，必须经历军政、训政和宪政三个时区。

军政时期，以军政力量统一国家，施行军法；训政时期，当一省有政府派出经过训练的人员到各县筹备县自治，并对人民进行权利义务培训；如果一省各县均实行自治，便进入宪政时期。

2、节制资本是限制私人企业的经营范围，征收直接税，由国家经营矿产、交通和通讯等事业，大力发展国家资本等方法节制资本，以避免私人资本垄断国民生计。

3、地方自治，以县为基本单位实行直接选举。

（二）《中华民国训政时期约法》
1928年10月3日，国民党中执委通过《训政纲领》，规定在训政期间，由国民党全代会代为行使政权；治权中的行政、立法、司法、考试和监察（“五权”）由国民政府行使，政府受国民党中执委政治会议的指导和监督。

但这种高度专权的行为引起其它派系的不安，并引发了蒋介石、李宗仁和冯玉祥以及阎锡山之间的军阀混战。

1930年，反对派在北京成立新政府，起草“约法”。

为争夺法统，蒋介石下令制定约法，与1931年6月公布《中华民国训政时期约法》。

分总则、人民之权利和义务、训政纲领、国民生计、国民教育、中央与地方之权限、政府之组织和附则八章，89条。

1、确定国民党一党专政的国家体制。

2、规定了以国民政府为首的五院制政府体制（五权）。

3、规定了人民的各种民主自由权。

4、规定了以发展国家资本主义为主的经济政策。

5、规定了地方制度，地方自治的筹备事项。

（三）《中华民国宪法草案》（五五宪草）
918事变后，包括共产党在内的全国各界要求团结抗日，国民党被迫开始制定宪法，并于1936年5月5日公布《中华民国宪法草案》。

1、确立五院制和总统实权制的政治体制。

2、在经济制度上增加了关于平均地权与节制资本的内容
3、实行县自治。

但抗战爆发，宪草未能审议。

（四）中华民国宪法
1947年1月1日，国民政府公布《中华民国宪法》
1、缩小国民大会职权，推迟其创制权、复决权的行使。

2、整体上，兼采责任内阁制与总统制精神，实行总统集权。

3、实行省、县自治。

4、实行尊重条约的外交政策。

三、民商立法及其特点
（一）民法典的制定
1929年，立法院成立民法起草委员会，以北洋政府“第二次民律草案”中的亲属、继承两编为基础，参照德、意、法、日、瑞士等大陆法系国家的民法典，拟定草案，由国民政府与1929年5月至1930年12月之间，陆续颁布其中的总则、债、物权、亲属和继承各编。

民法典共5编，29章，1125条。

第一编总则包括法例、人、物、法律行为、期日和期间、消灭失效、权利之行使等7章。

第二编债包括通则、各种之债二章。

第三编物权包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等十章。

第四编亲属包括通则、婚姻、父亲母子女、监护、抚养、家、家属会议等7章，第五编包括遗产继承人、遗产之继承和遗嘱三章。

（二）单行商事法规的制定，《票据法》／《公司法》／《海商法》／《保险法》／《破产法》／《合作社法》／《土地法》
（三）民商法的特点
1、实行民商合一的编制体例。

2、吸收各国民法新体例与新原则。

3、进一步排除传统礼教对民法的影响，但仍保留部分礼教残余。

亲属编完全抛弃了传统的五服亲属制度，并将传统的宗亲、外亲及妻亲改为血亲、姻亲与配偶三种。

抛弃了传统的不同子女在民事权利上的差别，实现夫妻平等。

从而使中国民法进一步走向现代化。

但保留了如下封建性内容：
1、妻子的本姓冠以夫姓；在夫妻财产制上由夫管理财产，夫对妻子的财产有使用、收益和一定的处分权。

等等。

2、父母在必要范围内对子女的惩戒权
五、刑事立法及其特点
（一）立法
1、南京国民政府成立之初，暂时援用北洋政府的《暂行新刑律》。

1928年3月10日，公布《中华民国刑法》。

刑法实行后，各种特别刑法仍同时并行，刑法统一性被破坏。

1931年12月，立法院组织刑法起草委员会重新草拟刑法典。

1934年10月，刑法修正案完成，由立法院审议通过。

1935年1月1日，国民政府予以公布。

新刑法分总则、总则两编，计47章，357条。

（二）刑事特别法
1、第二次国内外革命战争时期的刑事特别法。

《惩治土豪劣绅条例》（1927年8月18日）；《惩治盗匪暂行条例》（11月18日）；《暂行反革命治罪法》（1928年3月7日）；《惩治绑匪条例》（11月21日）；《危害民国紧急治罪法》（1937年9月4日）；等等。

2、抗日时期
《惩治汉奸条例》（1937年12月10日）；《惩治贪污暂行条例》（1938年6月27日）；《妨害国家总动员惩罚暂行条例》（1942年2月）；《妨害兵役治罪条例》（1940年6月29日）；《惩治盗匪条例》（1944年4月8日）。

3、第三次锅内战争时期
《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》（1947年12月25日）；《惩治走私条例》（1948年3月11日；《惩治叛乱条例》（1949年6月21日）。

（三）刑事立法特点
1、刑事特别法数量多，适用时间长。

它们虽然有助于政府严厉而迅速地惩治各种严重刑事犯罪，另一方面也破坏了刑法典的权威性、完成性及稳定性。

2、立法技术渐趋完善。

在编织体例方面，进行调整，比如将旧刑法中术语刑诉与监狱法的内容，予以删去。

在条款间的逻辑结构上，刑法规定得更加严密，比如增加了不作为犯罪。

在刑罚种类及适用上，更为合理。

比如规定量刑的各项标准。

3、进一步革除刑法中的礼教内容，但没有清除礼教对刑罚的影响
首先，在刑法适用上，基本实行了男女平等。

比如将“有夫之妇”改为“有配偶”。

其次，将五服亲属制和男系中心的宗亲、外亲、妻亲等亲属内容予以废除。

再次，在对侵犯亲属行为的处罚上，缩小了尊亲属的范围，并降低了最低法定刑。

4、吸收了世界新的刑法理论与刑法原则。

继承了清末以来的罪刑法定主义、刑罚人道主义与罪责自负原则。

新增“主观主义”与“社会防卫主义”。

主观主义指犯罪的实质以及刑事责任的基础，在于行为人对社会潜在的危险性格，而不在于其行为以及行为造成的危害结果。

社会防卫主义指刑罚的主要目的不在于惩罚，而在于预防犯罪，以保卫社会的安全的理论。

新增“保安处分”一章。

规定未满十四岁、精神病人危害社会的行为不处罚，仅送入感化院感化教育；对特定犯罪人员（比如吸毒、疾病或酗酒）进行强制治疗。

六、司法制度
（一）司法机关体系
（二）司法制度的特点
1、独立审判制度确立较晚，但法官如何超出党派之外，在怎样的范围内独立审判，均未能明确规定。

2、民事诉讼中采取不干涉主义，即“当事人主义”，法院一般不做职权上的主动干预。

3、刑事诉讼法加强了对被告人诉讼权利的确认与保护，但特别形式诉讼法又予以多方限制与剥夺。

比如虽规定审判中的羁押期限不得超过三个月，但又规定法院可裁定延长。

比如为被告指定变化人制度
上诉不加刑原则等。

特别刑诉法中，将非军人被告交付军事审判，剥夺被告人的上诉权。

4、扩大自诉案件的范围，又限制自诉人的诉讼权
凡被害人有行为能力的，均可提起自诉。

但对于直系亲属和配偶不得提起自诉等限制，被害人的法定代理人、保佐人或配偶不得代为自诉。

上述扩大自诉案件范围的规定，容易导致自诉泛滥。

5、行政诉讼制度对原告极端苛刻，完全不能适用于中国的国情。

仿照法国体制，行政法院仅设于首都，且必须经过两次诉愿后才能起诉，起诉条件极为苛刻。

6、领事裁判权被最后废除。

到1943年，德、奥、苏联、墨西哥、波兰、希腊等国放弃了领事裁判权；英美法等列强仍拒不放弃。

美国被卷入战争后，为鼓励中国参战，于1943年1月11日放弃，英国也紧跟其后。

法、比利时、挪威、巴西、瑞士等也取消领事裁判权。