房地产开发企业股权转让过程真实案例分析

法定代表人王大将与市里的领导关系很好，以一个较低的价格拿到了一块地，本身不是搞房地产开发的，专门成立一个公司拿这个地。拿到地之后就想我不懂房地产，也许挣不到钱。现在土地价格很高转出去同样挣钱。就把项目公司的股权全部转让给江苏大华房地产公司，因此双方签订了转让协议，转让的时候全部股权转让，转让的代表资产就是土地开发，这个公司有很少量的其他资产全部剥离，转让分两次，第一次合同签订之日起五日内转让90%的股权，八个月以后转让剩下的股权。合同里约定转让的价款叫做包干费，股权转让金这是规定三亿元，另外的7亿元叫做包干费。三个元作为股权转让可以少交个人所得税。但是另外的7个亿要求受让方支付给他，自己在土地前期开发中尚欠其他债权人的债务7个亿，实际上并没有发生7个亿的债务，这完全是虚构的，他想把这个作为成本，来逃避相应的税收。

整个转让过程中，实际转让方已经支付的款项一共是3亿，1.5亿是土地拿地，还有前期的拆迁支付了1亿，另外土地的凭证中已经支付了0.5，实际上只支付了3亿的成本。在转让过程中还发生了一些公关费两千万，具体来说包干费分四次，第一次在合同签订后5天内支付3亿股权转让进，三个月内支付第二次包干费2亿元，协议签订后6个月支付第三次包干费3亿元，第四此是在协议签订会8个月内支付其余包干费2亿元，同时办理相关变更手续。其中0.5亿土石方工程是个体交易的，很难获得发票，事后申请税务机关开发票，但是这个事是真实发生的，我们认为这应当是根据据实确认的原则，0.5亿代开发票是可以的。剩下的7个亿是根本没有发生的。

合同签订以后，双方支付了第一笔3亿的股权转让进之后，办理了变更之后，很快就不按照合同签约来实现，拒付的理由是协议地块内分母、通讯塔等迁移工作尚未完成，双方有争议，协议不成，准备起诉。起诉之前委托了律师，双方商量这个案件涉及了一些重要的税务问题以及相应的风险。来北京进行法律咨询，提出了这样几个问题：

第一，转让方涉及到底缴纳那些税收？各税种及其税负是多少？第二，本案股权转让是否会被认定为实质上的土地买卖，从而需要缴纳巨额土地增值税？第三，转让方获取项目公司成本发票的方式是否违法？能否将10亿元包干费提供真实、合法、有效的发票？是否可以全部在缴纳土地增值税前扣除？

下面我们看第一个问题，我们先看转让方要交那几种税，税负是多少？

第一，营业税，按照规定，以当初购置不动产的时候，取得土地使用权以及对外

支付，假定这个行为构成实质上的不动产的转让，不是股权的转让，营业税及两个附

加=0.47亿元，

第二，印花税，这是比较小的。

最重要的是土增税，大家知道，土增税的税基的计算不是据实计算的，有五个扣

除项目，有一些按照法定的方法，房地产开发等等相关流转费等等，由于本案购买土

地以后，并没有进行房地产开发，应该适用税务总局一个单独的文件，因此扣除项目

金额3.78亿，增值税6.22亿元，增值率164.6%，土地增值税税额是2.54亿元。

个人所得税，包干费的性质，是否是股权转让价款？数额是3亿元或10亿元？7

亿元包干费是否真是存在对股权转让价款有何影响？因此个人所得税税额是1.91亿元。

是否应当同时缴纳土地增值税和个人所得税？如果是这样转让放在这样的股权交

易过程中，到底应该交多少税？转让方应纳税额总额是4.97亿元，税前利润是6.55

亿元，税后净利润是1.58亿元，总税负是49.7%，如果按照净利润来算，总的税负是75.9%。我曾经一直说中国的法定税负如果都要交的话，税负到底是多少？我认为非常之高，在50%以上，普华永道有一个报告认为是77%，这个案例就印证了。

该转让行为如认定为股权转让行为，则只需缴纳个人所得税1.91亿元，同一个行为，如果按照资产转让承担的税负将比股权转让的税负是2.56倍，所以是有巨大的差异。

受让方缴纳的税收很少，如认定为资产转让受让方只需要缴纳契税和印花税。下

面我们要分析最担心的问题是是否能否把股权转让认定为所谓的资产转让，从而要缴

纳巨额土地增值税？当时拿了这样一个文件，2000年有一个批复，深圳市能源集团有限公司和深圳能源(000027,股吧)投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源实业有

限公司100%的股权，这些资产主要是不动产，因此税务总局批复以土地增值税的规定

征税。

我们来看法律形式上，这个案件的股权转让以后，土地的权利人并没有变化，因

为土地原先属于这个项目公司所有，股权变更以后，不动产还是属于这个项目公司，

项目公司没有变，只是股东变了，但是可以看到，实际控制人是变了。下面来看本来股权转让存在这样一个特殊的特点，不同一般的。

第一，资产结构单一，主要是不动产，而且又剥离了，全部是土地。

第二，业务相对简单，这个公司就是一个壳公司，没有实质的经营业务。

第三，股权价格决定于资产价格，并不取决于这个项目公司的信誉、经营情况，因为这个项目公司根本没有开展经营。

第四，股权全部转让，而且应当说也是实质性的一次性转让。因为第一次就转让了90%，很短的时间又转让下一次。

所以应当说税务总局的687号确立的实质重于形式原则，可以适用在本案中，应当缴纳土地增值税。他们找到我们，怎么办？我认为这样适用在法律依据上和法理上应当说根据并不冲突。

第一，税收征收严格遵循法定原则，自然我们这个案件法律形式上权利人并没有变更。只是股东变更了，房地产的权利人并不变，法律形式不符合我们土增税要求的房地产的全书发生转移。

第二，我国税法没有普遍确立实质课税原则，如果需要按照实质课税原则征税，在税收法定注意原则下，必须有税法的特别规定才可以适用。

第三，《土地增值税暂行条例》14条明确规定，《土地增值税暂行条例》由财政部解释，实施细则由财政部制订。

第四，这个函仅仅是个案的批复，不宜作为普遍适用的规范性文件。

第五，本案是分两次转让，不完全具备这一条件。

因为我认为税务机关依据并不充分，如果单个文件一定让税务机关知道，税务机关征收土地增值税的可能性较大。如果纳税人在纳税后对此提起行政诉讼，司法机关将会进一步审阅这个文件，司法机关裁判不征税的可能性较大。但这需要进一步分析提起行政诉讼后，对本案合同双方将会产生那些影响，考虑到协议关于转让方提供发票条款的约定，转让方的风险非常大。