实务操作中涉外合同仲裁协议法律适用辨析
涉外合同的法律适用
涉外合同的法律适用1. 概述涉外合同是指至少有一方当事人是外国的自然人、法人或者其他组织的合同。
在涉外合同中，由于涉及不同国家的法律体系，因此确定适用的法律对于合同的履行和解决争议具有重要意义。
2. 法律适用原则根据国际私法的原则，涉外合同的法律适用通常遵循以下几个原则：2.1. 意思自治原则当事人有权选择合同适用的法律，只要该选择不违反合同必须遵守的法律强制性规定。
当事人可以在合同中明确规定适用的法律，也可以通过其他方式表明其选择。
2.2. 最密切联系原则当合同中没有明确规定适用的法律时，法院或仲裁机构会根据合同的性质、内容和当事人的意愿等因素，判断与合同有最密切联系的法律为适用法律。
2.3. 强制性法律规定即使当事人选择了某一法律适用，也必须遵守合同必须遵守的法律强制性规定。
这些规定通常涉及公共秩序、公共政策、消费者保护等领域。
3. 常见合同的法律适用在涉外合同中，不同类型的合同可能适用不同的法律。
以下是一些常见合同的法律适用原则：3.1. 买卖合同买卖合同的适用法律通常由当事人意思自治原则决定。
如果当事人没有选择适用的法律，通常适用合同履行地法或者与合同有最密切联系的法律。
3.2. 服务合同服务合同的法律适用也通常遵循意思自治原则和最密切联系原则。
3.3. 劳动合同劳动合同的适用法律通常受到雇员和工作地法律的约束。
在一些情况下，也可能受到劳动合同签订地法律的约束。
3.4. 投资合同投资合同的适用法律可能受到东道国法律和投资者母国法律的约束。
通常需要遵循意思自治原则和最密切联系原则。
4. 结论涉外合同的法律适用问题较为复杂，需要考虑意思自治原则、最密切联系原则和强制性法律规定等因素。
在实践中，当事人应当尽量明确合同适用的法律，以降低合同履行过程中的法律风险。
5. 选择适用法律的注意事项当事人在选择适用法律时，应当注意以下几个方面：5.1. 法律制度的兼容性选择的 laws should be compatible with each other to avoid conflicts and ensure the effectiveness of the contract. It is important to consider the legal systems of both parties and ensure that the chosen law can be enforceable in both jurisdictions.5.2. 法律的透明度和可预见性It is advisable to choose a law that is transparent and predictable, allowing the parties to have a clear understanding of their rights and obligations. This can help to minimize disputes and facilitate the resolution of any issues that may arise during the performance of the contract.5.3. 考虑法律适用对合同履行的影响The choice of law should take into account the impact on the performance of the contract. For example, if the contract involves the sale of goods, the parties may choose a law that provides clear rules on the transfer of title and the risk of loss.5.4. 考虑法律适用对争议解决的影响The choice of law should also consider the impact on the resolution of disputes. For example, if the parties choose a law that is favorable to arbitration, it may be easier to resolve disputes through arbitration rather than litigation.6. 结论涉外合同的法律适用是一个复杂的问题,需要考虑多个因素。
我国涉外合同法律适用体系评析
我国涉外合同法律适用体系评析涉外合同是指至少一方是外国的合同。
涉外合同的法律适用体系是由国际私法和国内法两个层面构成的。
一、国际私法层面国际私法是指处理跨国家、涉外关系法律纠纷的法律领域。
国际私法的主要任务是解决国际私法关系中的法律冲突，即不同国家法律的规定在同一事件中的冲突问题。
在涉外合同的法律适用中，主要应用的是国际私法中的合同法规定。
我国《合同法》第四十五条规定，涉外合同中当事人可以选择适用中国法律或者外国法律。
如果当事人没有选择，适用以下规定：①具有最密切联系的国家法律；②不存在最密切联系国家法律，适用与合同本身有关联的国家法律；③仍不能确定适用法律，适用中国法律。
具有最密切联系的国家法律是指根据合同的性质和情况，判断哪个国家的法律与本合同具有最密切联系。
具体判断标准包括合同标的物所在的国家、履行地所在国家、合同签订地所在国家、当事人常居所在国家、交易方式以及货物的运输路线等。
如果无法确定最密切联系的国家法律，则可按照合同与哪些国家有关联确定适用国家法律。
在确定适用国家法律后，还需要考虑该国家法律对该涉外合同的适用是否受制于国际公序良俗，是否符合我国法律的规定等。
国内法层面是指处理涉外合同纠纷时，我国法院所适用的法律规定。
在我国，涉外合同的法律适用主要涉及《合同法》、最高人民法院司法解释和有关部门发布的涉外合同相关规定。
具体来说，根据我国《合同法》第二十一条的规定，涉外合同内容应当符合我国法律的规定，不得违反我国法律的强制性规定。
如果涉外合同的内容违反了我国法律的强制性规定，我国法院将不予认可并判定该部分合同无效。
此外，最高人民法院也发布了多个涉外合同相关的司法解释，如《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》、《最高人民法院关于管辖审判涉外案件若干问题的规定》等。
这些解释对涉外合同的各个方面都进行了明确的规定，为涉外合同的处理提供了必要的法律依据。
仲裁协议法律适用案例(3篇)
第1篇一、案件背景某国际贸易纠纷仲裁案，涉及我国某外贸公司与法国某公司之间的货物买卖合同。
双方在签订合同时，约定如发生争议，应提交某国际仲裁机构进行仲裁。
合同履行过程中，双方因货物质量、交货期限等问题产生纠纷，法国公司遂向某国际仲裁机构提起仲裁。
二、仲裁协议的法律适用1. 仲裁协议的效力根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议应当采用书面形式。
当事人之间可以就仲裁协议的效力达成一致，也可以通过仲裁协议的签订方式达成一致。
”本案中，双方签订的仲裁协议符合上述规定，具有法律效力。
2. 仲裁协议的法律适用《中华人民共和国仲裁法》第五十四条规定：“仲裁委员会可以根据当事人的协议，指定仲裁员，也可以由当事人共同指定仲裁员。
当事人没有指定仲裁员的，由仲裁委员会指定。
”本案中，双方在仲裁协议中约定提交某国际仲裁机构进行仲裁，故应按照该仲裁机构所在地的法律适用。
三、仲裁机构所在地法律分析1. 某国际仲裁机构所在地的法律某国际仲裁机构位于法国，其所在地的法律为法国法律。
法国法律在合同法方面具有以下特点：（1）合同自由原则：法国合同法强调合同自由，当事人可以根据自己的意愿签订合同，但不得违反法律的强制性规定。
（2）违约责任原则：法国合同法规定，当事人一方违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。
（3）时效制度：法国合同法规定，权利人应在法定时效内行使权利，否则丧失胜诉权。
2. 仲裁协议的法律适用分析本案中，双方签订的仲裁协议约定提交某国际仲裁机构进行仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十四条规定，应按照该仲裁机构所在地的法律适用。
因此，本案应适用法国法律。
四、仲裁裁决结果1. 仲裁庭组成根据法国法律，仲裁庭由三名仲裁员组成，其中一名为首席仲裁员。
本案中，双方指定了各自的一名仲裁员，仲裁机构指定了首席仲裁员。
2. 仲裁裁决结果仲裁庭在审理过程中，依据法国法律，认定我国某外贸公司存在违约行为，判决其支付违约金及赔偿法国某公司的损失。
试论国际商事仲裁协议的法律适用
试论国际商事仲裁协议的法律适用其乐木格【摘要】国际商事仲裁协议是双方当事人自愿把合同或财产权争议通过仲裁方式解决的一种协议,具有契约性质,是仲裁机构对涉外民商事法律纠纷行使管辖权,排斥法院管辖权的意思表示.仲裁协议是否合法有效,受到当事人的行为能力、案件的可仲裁性和仲裁协议的形式等诸多因素的影响.因此,仲裁机构或法院审查仲裁协议的有效性时应适用何种法律显得非常重要.国际商事仲裁协议的法律适用问题直接关系到仲裁协议的有效性.本文主要从国际商事仲裁协议概述、国际商事仲裁协议法律适用原则以及我国现行立法及实践有关国际商事仲裁协议法律适用现状及对其完善的建议.【期刊名称】《内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2014(043)005【总页数】4页(P42-45)【关键词】商事仲裁;仲裁协议;法律适用【作者】其乐木格【作者单位】内蒙古师范大学法政学院,内蒙古呼和浩特010022【正文语种】中文【中图分类】D923.99国际商事仲裁是随着经济贸易的迅速发展，各国公民、法人之间的贸易往来频繁，国际社会越来越需要通过仲裁解决跨国商事纠纷。
因此，各国通过国内立法及缔结和参与国际条约(其中，最有影响力的是1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁裁决公约，即纽约公约)的方法来应对国际贸易纠纷，使国际商事争议得到迅速、有效地解决。
但是国际商事仲裁所涉及的法律问题比较复杂，比如，当事人仲裁能力、仲裁协议效力的法律依据以及承认与执行外国仲裁裁决的法律适用等问题。
本文主要探讨国际商事仲裁法律适用的最基本问题，即国际商事仲裁协议的法律适用。
国际商事仲裁协议是指当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议[1] 566。
仲裁协议是当事人根据意思自治原则，自愿把争议提交仲裁，从而排斥诉讼的一种争议解决方法，是仲裁机构对国际商事贸易案件行驶管辖权的依据。
仲裁协议是双方当事人之间的一种意思表示，双方愿意把他们之间的争议通过仲裁方式解决的一种协议。
涉外案件法律适用问题(3篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的不断深入，国际交往日益频繁，涉外案件的数量也呈现出上升趋势。
涉外案件涉及的法律关系复杂，法律适用问题成为司法实践中的一大难题。
本文将从涉外案件法律适用的原则、具体方法和实践中存在的问题等方面进行探讨。
二、涉外案件法律适用原则1. 国际法优先原则国际法是涉外案件法律适用的首要依据。
根据《中华人民共和国国际法》的规定，我国在处理涉外案件时，应当优先适用国际法。
国际法包括国际条约、国际惯例和国际法的一般原则。
2. 国内法优先原则当国际法与国内法的规定不一致时，应当优先适用国内法。
这是因为国内法是国家主权范围内的事项，国家有权根据自身利益和需要调整国内法律制度。
3. 最密切联系原则最密切联系原则是指在涉外案件中，应当根据案件的具体情况，选择与案件有最密切联系的法律适用。
这一原则旨在确保案件的公正处理。
4. 诚信原则诚信原则要求在涉外案件中，各方当事人应当诚实守信，遵守法律法规，不得滥用法律。
三、涉外案件法律适用方法1. 国际条约的适用在涉外案件中，如果存在相关的国际条约，应当优先适用。
我国已经加入或缔结的国际条约，对当事人具有法律约束力。
2. 国际惯例的适用在涉外案件中，如果国际条约没有明确规定，可以参照国际惯例。
国际惯例是指在长期的国际交往中形成的、被广泛接受的行为规范。
3. 国内法的适用在涉外案件中，如果国际法和国际惯例都无法适用，应当适用国内法。
国内法包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。
4. 最密切联系法的适用在涉外案件中，如果无法确定最密切联系法，可以根据案件的具体情况，综合考虑以下因素：当事人的国籍、住所地、合同签订地、合同履行地、侵权行为地、标的物所在地等。
四、实践中存在的问题1. 法律适用冲突在涉外案件中，由于国际法、国内法和国际惯例之间存在差异，导致法律适用冲突。
这给司法实践带来了一定的困难。
2. 法律适用不明确部分涉外案件的法律适用规定不明确，给法官的判断带来困难。
论外国仲裁裁决在我国的承认与执行
论外国仲裁裁决在我国的承认与执行一、我国的仲裁法律体系在相关领域的现状争端解决机制是随着人类文明的不断进步而前进的。
不同的争端解决机制，凭借其本身的特性往往适合特定的历史阶段。
随着全球一体化进程的不断加快，对效率的要求达到了前所未有的高度，因此仲裁成为了现在解决国际商事争端比较热门的手段。
然而仲裁的体系离不开一个国家的司法支持，在对仲裁裁决的承认和执行方面尤其明显。
我国仲裁的法律体系主要由《民事诉讼法》和《仲裁法》构成。
根据《民事诉讼法》第二百六十九条规定，我国人民法院应当根据我国缔结或参加的国际条约的规定或者基于互惠原则受理决定外国裁决的承认与执行。
故此，1958年的《纽约公约》成了该领域的重要法律依据。
但需要指出的是我国在加入《纽约公约》的时候做出了两项保留，即：“互惠保留”和“商事保留”。
“互惠保留”是我国政府仅承认和执行《纽约公约》缔约国领土内做出的仲裁裁决。
“商事保留”明确了可仲裁事项范围为契约和非契约性商事法律关系。
由于起步较慢，我国的《民事诉讼法》和《仲裁法》所建立的仲裁法律体系还很不完善，规范过于简单，同时一些相关的概念缺乏明确的定义，可操作性受到了很大的影响。
我国《民事诉讼法》第二百六十九条规定：国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
第二百六十条规定：对中华人民共和国涉外仲裁机构做出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
最高人民法院涉外商事海事审判实务问题解答
最高人民法院涉外商事海事审判实务问题解答文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】•【分类】问答正文涉外商事海事审判实务问题解答（最高人民法院民事审判第四庭2008年12月）按语：为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定，结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上，编写了《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》，供各级法院在审理案件中参考。
现将该问题解答予以公布。
各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议，请与最高人民法院民事审判第四庭联系。
第一部分涉外商事程序部分一、管辖1、如何理解“与争议有实际联系”？答：《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
理解“与争议有实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。
2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理？答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，选择我国法院管辖的，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。
如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定，人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。
有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。
3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后，又向人民法院起诉的，如何办理？答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件，一方当事人已经向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可予受理。
4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的，如何办理？答：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。
如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
涉外合同的法律适用
主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事 人必须选择与合同有实际联络的法律。
如?美国统一商法典?第一章第105条规定，有 关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一国、 州的法律，但这些国家(guójiā)或州的法律必须与 合同有“合理的联络〞。
莫里斯〔Morris〕批判Vita 案？
第二十六页，共六十六页。
2、当事人选择的法律不违犯强迫性规那么。 强迫性规那么〔mandatory rules〕是指当事人
不能通过协议减损的法律规那么。 目前(mùqián)的各国立法和国际公约根本上都成认
强迫性规那么的优越地位和优先适用性。 1987年?瑞士联邦国际私法法规?
第二十七页，共六十六页。
第十三页，共六十六页。
整体论 V. 分割论—关于(guānyú)合同准据法适用
范围的两种不同理论
整体论认为，一项合同无论从经济还是从法律 观点看，都应是一个整体，因此其形式、履行 、效力、解释、解除都应该只由一种法律支配 。
从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望 将一合同分割为假设干方面，分别受制于不同 的法律，在理论(lǐlùn)中也是困难的。
两份判决书
美国总统轮船(lúnchuán)公司与菲达电器厂、菲 利公司、长城公司无单放货纠纷再审案
广东省广州市中级人民法院〔2004〕穗中法 民三初字第297号民事判决书
第二页，共六十六页。
案例 分析 (àn lì)
深圳某外商投资企业总经理甲国公民A和其秘 书乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定 A赠送B价值200万元人民币的钻石戒指一只。 但条件是B必须和A共同在该外资企业工作十 年，并且在10年内B不得与别人结婚，否那么 (nà me)A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择 甲国法作为该赠与合同的准据法，依甲国法该 赠与合同有效。三年后B与别人结婚，A欲讨 回钻石戒指不成，诉至深圳市中级人民法院。
涉外合同法律适用.doc
涉外合同法律适用一、首先要看合同当事人选择的是不是中国的法律，没有选择就不能适用。
二、当事人选择法律时，必须以明示的方式做出，选择的范围只能是实体法。
而且，不能违反当事人所在国的基本原则和该国法律的强制规定。
如我国规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。
三、当事人没有选择时，可以适用与合同有最密切联系的国家的法律，这被称为最密切联系原则，如合同的缔结地法，合同履行地法，标的物所在地法、当事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。
法院在依此判断时享有一定的自由裁量权。
四、优先适用国际条约和在一定条件下适用国际惯例。
涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治（the Autonomy of the parties）这个理论是杜摩兰（Dumoulin）在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。
根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。
意思自治原则已为各国所广泛采用，并规定在各自的国际私法中。
鉴于意思自治在世界范围的广泛接受，本文拟就其在涉外法律适用中有关的理论和实际问题做一探讨。
一、当事人意思自治原则的限制正如对当事人意思自治原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。
对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。
作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。
当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的；如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。
由于各个国家的具体情况不同，所以各国对当事人意思自治原则所进行的限制也常常不同。
限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以意思自治规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之评析
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之评析作者：胡雪容来源：《知识文库》2019年第14期最密切联系原则是涉外民商事法律选择规则的重要原则之一，其赋予法官自由裁量权，具有灵活性的特点，但同时存在不确定性的缺陷，根据理论通说“特征性履行方法是最密切联系原则的具体化”，而《法律适用法》第四十一条却将两者规定为并列关系，似乎在立法逻辑上存在问题。
所以本文欲从《法律适用法》第四十一条出发，结合相关案例的分析，并在借鉴国内外法律的基础上提出完善该条款的建议。
1 问题的提出在合同法律适用法方面，根据我国的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《航空法》等规定：当事人双方可以协商确定选择案件适用某国的法律，当事人没有协议选择法律适用法时，就可以根据最密切联系原则进行法律选择。
可见，传统理论和司法实践都将最密切联系原则定位为继意思自治原则后的首要法律适用规则。
但是即使最密切联系原则以其灵活性著称也有其自身的缺陷所在：其灵活性的应用要配置以完备的法律选择规则以及法律赋予法官的自由裁量权的正确使用，否则就会出现在当事人双方没有选择法律适用的情况下，法官为了避免外国法查明的繁琐程序、因适用外国法进行审理该判决要在另一法域得到承认与执行等问题而“自由裁量”认定法律关系中的最密切联系地在本国，继而适用本国法的情况。
长此以往，这种做法会使外国当事人质疑我国司法审判的公正性问题，不利于国际交往。
司法实践中不乏法官滥用最密切联系原则的案件。
比如宝亚有限公司诉嘉凯城集团股份有限公司股权转让纠纷一案，这是一个涉港合同纠纷案件，宝亚公司与嘉凯城公司在《协议》第十四条第一款中明确约定有关合同的准据法适用中国内地法律。
双方当事人明确选择适用我国内地法律解决与《协议》有关的争议。
一审法院认为，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条本案合同履行地与合同所涉土地均在海南省海口市，且嘉凯城公司的住所地在内地，内地为合同履行地和当事人经常居所地，内地可视为与合同有最密切联系，因此，本案应适用内地法律。
论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心
论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心朱旻【摘要】我国《涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日正式实施。
作为新中国制定的第一部较为完善和系统的国际私法法规,它广泛吸收了当代国际私法先进理论,成功借鉴了当今世界各国立法经验并充分总结了我国三十年来的立法与司法实践经验。
本文结合我国《涉外民事法律适用法》的有关调研,对以一般涉外合同和一般侵权为代表的涉外债权的法律适用分别进行了理论的阐述和实践的总结,并就后续的法律修正和完善提出了自己的意见和建议。
%The Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People＇s Republic of China,effective as of 1 April,2011,is the first relatively complete and systematic law in the New China which formulates the rules of private international law.This law has extensively taken in the advanced theories of contemporary private international laws,successfully drawn upon the legislative experience of countries the world over,and comprehensively summarized the practical legislative and judicial experience of China over the past three decades.Based on relevant research and survey on the Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People＇s Republic of China,the paper theoretically elaborates on and practically summarizes the application of laws to creditor＇s rights in foreign-related civil affairs,especially to such typical cases involving foreign-related contracts and ments and suggestions are alsomade pertaining to the ensuing revision,amendment,modification,and supplementation of this law.【期刊名称】《南阳师范学院学报》【年(卷),期】2011(010)010【总页数】9页(P1-9)【关键词】法律适用;涉外债权;涉外合同;涉外侵权【作者】朱旻【作者单位】中国政法大学国际法学院,北京100088【正文语种】中文【中图分类】F832.4国际私法上的债是一种含有涉外因素的债，主要包括涉外合同之债、涉外侵权行为之债、涉外不当得利之债和无因管理之债。
涉外仲裁协议的司法审查
仲裁在人类历史上作为一种争议解决 益 和 公 正等 特 点 ， 一 直 保 持着 旺盛 的生 命 力 ， 它 并
且在人类社会 文明突飞猛进的现代仍然被人们所青 睐。但是仲裁因 意思 自治之私权和准司法性而存在着被滥用 的可能， 国仲裁法及有 各 关 国际公约为了对其进行规制 都相应 的规定 了法院对仲裁的司法审 查制度 。 法院司法审查的 内容往往包括仲裁协议， 仲裁程序和仲裁裁 决等方面 。 其中对仲裁协议的司法 审查是整个司法审查制度的开始。 本文将尝试从我国现行的法律法规和司法实践出发， 以涉外仲裁协议
（ ） 裁协议 的有效性认定 二 仲
１法 院 的 管辖 权 ．
最高院相关的司法解释 。 根据上述法律中的规定 ， 国法院对 国内仲 我
仲裁协议的有 效性和法 院司法审查的管辖权直接相关 。如果一
裁和涉外仲裁的司法 审查将采用不同的审查标准 。 因此， 院在受理 项仲裁协议是有效 的， 么法院没有管辖权； 法 那 如果一项仲裁协议是无
民法 院接受 申请并 已作出决定 ， 人民法 院不予受理； 如果仲裁机构接 受申请后 尚未作出决定， 人民法院应予受理 ， 同时通 知仲裁机构终止 仲裁 。第 ４条规定 ： 一方 当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷 申请仲裁 ， 另一方当事人对仲裁协议的效力有异议， 请求人 民法院确 认仲裁协议无效并就合 同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的 ， 人民
独 立 性 的基 础 之上 倾 向于 使 仲 裁 协议 有 效 。
、
涉外仲裁协议 的定性和效力
我 国调 整 仲 裁 司法 审 查 的 法 律主 要 包 括 １９ ９ ４年颁 布 的 《 中华 人 民共 和 国 仲裁 法 》 《 、 民事诉 讼 法 》 我 国参 加 的双 边 或 多边 国际条 约 和 ，
涉外民事关系法律适用法第42条评析
《涉外民事关系法律适用法》第42条评析关键词: 消费者爱惜/爱惜性冲突标准/消费者常常居所地内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定，本文专门针对该条进行评析，以为该条款在我国国际私法爱惜消费者方面迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意的地方，通过对国际私法爱惜消费者的理论基础及适用方式进行分析，探访第42条缺点产生之缘故，进而提出对该条款的改良意见。
2020年10月28日，第11届全国人民代表大会常务委员会第17（以下简称《法次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》律适用法》），该法将于2020年4月1日起实施。
这是我国建国以来的首部国际私法法典，其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。
尽管我国《中华人民共和国民法通那么》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突标准，可是并未对消费者合同法律适用做出规定。
《法律适用法》第42条的规定是我国立法第一次说明区别对待消费者合同与一般商业合同法律适用原那么的立场，本条款最大的进步在于采纳爱惜性的立法方式爱惜合同关系中的弱方当事人；冲破传统连结点的局限，采纳新的连结点“消费者常常居所地”，以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点；同时对“当事人意思自治”这连续结点的适用予以限制。
但是第42条的规定并非完善，欲洞见其内在缘故，必需从国际私法爱惜消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻觅依据。
一、国际私法爱惜消费者的法哲学基础与历史流衍与一般的商业合同相较较，消费者合同普遍具有如下特点：当事人把握的合同标的物信息不对称致使消费者了解的信息存在瑕疵；当事人地位不平稳致使两边不平等的定价权；[3]在显现纠纷后，由于诉讼本钱昂贵、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。
因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与一般商业合同不同的法律原那么，以爱惜合同中的消费者。
广州互联网法院发布涉外诉讼程序指引及法律实务常见问题解答
广州互联网法院发布涉外诉讼程序指引及法律实务常见问题解答文章属性•【公布机关】其他,其他,其他•【公布日期】2024.08.28•【分类】问答正文涉外诉讼程序指引01.互联网企业如何判断民事纠纷具有涉外因素？涉外民事纠纷是指涉及当事人、标的物、法律事实等具有涉外因素的案件，涉外因素将可能使纠纷的法律适用更加复杂，需要企业予以准确识别和判断。
案件主体涉外，是指一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，以及一方或者双方的经常居所地在我国领域外；系争标的物涉外，即标的物位于我国领域外；案件法律关系涉外，是指产生、变更或消灭民事法律关系的法律事实发生在我国领域外。
【规范索引】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十条02.除诉讼外，互联网企业发生涉外民商事纠纷可选择的救济途径有哪些？涉外民商事纠纷的救济途径包括仲裁、调解和诉讼，企业应当结合纠纷性质、执行便利性、维权成本、审理公开性、合同有无仲裁协议等具体情况进行选择。
涉外仲裁适用于涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，需以有效的仲裁协议为前提。
仲裁案件通常不会公开审理且审理周期较短，当事人约定仲裁机构可以不受地域限制。
仲裁裁决一经作出，就可以在《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）缔约国的范围内申请承认与执行。
涉外调解的适用较为宽泛，调解通常建立在纠纷主体合意基础上，以沟通、协调等方式促成企业解决纠纷，调解过程并不必然适用法律。
符合条件的，可优先考虑依托广州互联网法院在线纠纷多元化解平台，委托具有丰富国际法律经验、熟悉跨文化沟通技巧的调解员进行调解。
【规范索引】《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国人民调解法》03.互联网企业在涉外民商事纠纷中，能否书面协议纠纷由人民法院管辖？涉外民商事纠纷当事人可以书面协议由人民法院管辖，不要求协议选择的人民法院与争议有实际联系。
允许当事人协议选择管辖法院，对于消除管辖权冲突、增强诉讼可预见性有着重要意义。
国际私法法律适用——我国相关规定总结
国际私法法律适用——我国相关规定总结第一部分：民事能力（权利能力行为能力）的法律适用一、自然人权利能力：我国法律没有明确规定。
实践中使用当事人属人法。
二、自然人行为能力：《民法通则》143条“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
”《民通意见》“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。
”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。
”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。
”《票据法》“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。
”三、法人的权利能力和行为能力：《民通意见》184条“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。
）第二部分：物权法律关系的法律适用：一、不动产物权：《民法通则》144条“不动产的所有权，使用不动产所在地法律。
”《民通意见》“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。
”二、动产物权：《海商法》“船舶所有权的取得、转让和消灭，使用船旗国法律。
”“船舶抵押权使用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者期间，设立船舶抵押权的，使用原船舶登记地法律。
”“船舶优先权，使用受理案件的法院所在地的法律。
”《民用航空器法》“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，使用民用航空器国籍登记国法律。
”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。
”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
”三、国有化问题：我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收，在特殊情况下需要实行国有外和征收的，也必须满足有关要求，例如公共利益、法律程序、相应补偿。
涉外劳动合同纠纷的法律适用.doc
2018年涉外劳动合同纠纷的法律适用2018年涉外劳动合同纠纷的法律适用所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一，具有涉外因素的劳动合同纠纷。
按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷;另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。
本文拟就上述两种情况下的涉外劳动合同纠纷的法律适用进行探讨，以期抛砖引玉，求教于同行。
一，涉外劳动合同纠纷的司法现状1，涉外劳动合同纠纷案件呈逐年上升趋势，现行法律规定极不完善。
中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。
据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。
目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。
2，涉外劳动合同纠纷案件审级偏低，不利于案件的公正审理。
根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(以下简称最高院劳动争议的解释)第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
”的规定，人民法院一般认为涉外劳动合同纠纷案件是劳动争议案件由基层人民法院作第一审。
但是，根据2002年3月1日起施行的“最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定”，(以下简称最高院涉外民商事管辖的规定)第一审涉外民商事案件一般由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院或中级人民法院审理，据此，笔者认为，涉外劳动合同纠纷案件是涉外民事案件，依该规定应由开发区人民法院或中级人民法院作第一审。
国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析.
国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析当今世界, 解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。
鉴于各国实体法非出一源, 以何国特定的实体法 (即准据法作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运, 因此, 无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁, 均将实体法的适用作为核心问题。
有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度,经过国际私法七百多年的嬗变, 这一制度已基本定型。
然而, 有关国际商事仲裁中实体法的适用, 各国立法与实践迥然不同。
一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法, 也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法, 而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。
这就向人们提出这样一个法律问题:在国际民事诉讼与国际商事仲裁中, 实体法的适用是采用同样的原则,抑或各自采用不同的原则 ? 各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外,是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用 ?近十年来, 国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇, 各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章, 详细论述法律适用问题, 有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ,但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题,未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。
尽管如此, 数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事,倘若两者相同,这些论文、专著的学术价值何从体现 ? 笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会 (CIETAC与中国海事仲裁委员会 (CMAC的资深仲裁员进行探讨, 在理论上达成了共识:国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
然而, 这一问题并非如此简单,深究下去,将引发实践中颇为棘手的一系列难题:我国《民法通则》第 145条、《合同法》第 126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁 ? 如果答案是否定的,那么《合同法》第 126条第 2款、《中外合资经营企业法实施条例》第 15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁 ? 在触及这些敏感问题时,理论界较为激进,不少人持否定态度,而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决,或持保留态度,但提出的法律依据难以令人信服。
我国仲裁涉外因素的认定：法条、案例及评论
我国仲裁涉外因素的认定：法条、案例及评论我国仲裁涉外因素的认定：法条、案例及评论作者：环中仲裁团队【导读】在中国法律框架下，因为国内仲裁裁决的撤销与涉外（外国）仲裁裁决的撤销及承认执行的法定事由不完全一致，所以，在实践中，如何判定案件是否具有涉外因素，是一个至关重要的问题。
此外，案件是否具有涉外因素还关系到该案件是否可以约定境外仲裁（包括机构仲裁及临时仲裁），以及是否可以约定适用境外法律。
上海一中院近期审理的西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案，更是引发了学术界和实务界对这个问题的讨论。
环中仲裁团队为此梳理与此问题相关的法律法规、案例观点，与读者分享。
一、相关法条规定1. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
2. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。
3. 《合同法》第一百二十八条当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。
当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。
涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。
涉外法律实务操作及深度剖析
涉外法律实务操作及深度剖析从当前我国高校涉外法学专业人才的培养和队伍的状况来看，虽然还面临着一些问题，例如，社会投资投入不足、师资力量不足、实习场地不足等。
但是只要采取相应的对策，就能逐渐改善这样的情况。
在推动涉外法务工作的过程中，我们必须继续健全涉外法律工作人员的培养机制，以切实确保我国公民在处理涉外法律实务中合法的权益不受损害。
另外，还要有一个科学的计划，在统一的合作下，保持开放的眼界。
在各方的合作下，将国家的利益最大化，保障国内企业合法的境外利益免遭不法侵害。
此外，还要加强物质以及精神上的激励，落实各项保障，以促进涉外法学实践活动的各方力量，共同推动我国企业走向世界。
在今后的工作中，社会各界应为涉外法律实务操作投入更多的资源，搭建一个完善的涉外法律实务操作实践平台。
一、涉外法律实务工作的重要性在涉外司法实践工作中，必须具备以下条件：首先，要维护法治信念，在处理涉外司法事务时，法治信念不能只体现在文字上，由于涉外律所是维护国家的安全与发展，同时也是维护本国公民在国外的合法权益的重要组织，因此为了依法保护涉外企业的正当权益，就需要我国的涉外律师必须具有坚定的法治信念。
在涉外法律实践中，必须要有长远开阔的眼光，要有强烈的爱国主义意识，要把法律的宏观体系和重大的法律问题放在第一位，必须以中国的爱国精神为切入点，这样，我们就可以把涉外法学作为一个整体，既要考虑国家的利益，还要兼顾其他国家乃至整个人类社会的发展。
其次，涉外法律实务操作还要求涉外法律工作人员具备较强的专业素质，即在法律专业知识上的造诣，其中包含了各种扎实的涉外法律社会实践经验和理论基础，以及十分娴熟的法律职业技能和十分优秀的职业伦理道德，还要具备良好的辨证思考能力。
这样，他们就可以合理合法地处理涉外的事务了。
在涉外法律方面，必须要有良好的英语运用能力，在涉外法律事务中，英语是一个不容忽视的因素，必须要对英语有深入的了解才能胜任这样的工作，这是一个高层次的国际法律所所需要的必备条件。
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实务操作中涉外合同仲裁协议法律适用辨析[摘要]我国的涉外仲裁案件越来越多，对于涉外合同中的仲裁协议的理解与法律适用问题，目前在司法实务界和理论界存在着至少两个误区：一是混淆合同准据法与仲裁协议准据法；二是误将有效的仲裁协议判断为无效的仲裁协议。
因此，有必要详述两个认识误区的表现和渊源，有助于解决存在的法律冲突，为完善我国仲裁制度提供帮助和思路。
[关键词]涉外合同；仲裁协议；法律适用2001年，我国加入世界贸易组织，成为WTO的一员，标志着我国改革开放取得了阶段性的进展。
随着我国市场经济建设与国际接轨，以前没有出现的问题也逐渐暴露出来。
近几年，发生在我国的涉外仲裁案件愈发频繁，其中产生了诸多的法律冲突与法律适用困境，引起了各方的关注。
一、我国涉外仲裁现状近年来，随着改革开放的不断深化以及我国市场经济制度的不断完善和发展，我国涉外仲裁案件呈现了一些不同的特征。
首先，涉外仲裁案件数量上升，比例大。
根据中国贸易仲裁协会2005年的数据显示，2004年一年内，在北京、上海及华南地区，该仲裁协会共受理仲裁案件850起，涉及金额达83亿元。
其中涉外案件462起，占到总p 再次，涉外仲裁涉及的法律问题复杂。
涉外仲裁与一般的国内仲裁不同。
仅就一国领土之内而言，仲裁的相关问题完全可以由本国相关法典或者法律体系加以明确和规定。
然而涉外仲裁还涉及到仲裁条款的有效性、仲裁地的确定、仲裁机构的确定、仲裁条款适用的准据法和实体法，以及仲裁与诉讼的衔接等等诸多问题。
在本国与外国法律的适用上容易造成法律冲突，最终不能有效解决仲裁问题。
因此，如何有效规制化解我国发生的涉外仲裁案件，妥善处理涉外仲裁中的法律冲突与实务操作难题，是我们不容忽视的问题，有必要加以考察和论证。
二、两个认识误区虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”，但是在涉外仲裁案件中，仍然在法律适用的问题上存在认识误区。
（一）混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题在我国签订的涉外合同，主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同，这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。
在合同内容中，对于仲裁协议的约定也是常态。
关于仲裁协议的法律适用，很多人会当然地认为：涉外合同适用的法律在中国是强制适用的，不单包括主合同，也包括从合同。
这一点在我国《民事诉讼法》、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释》以及《中外合资企业法实施细则》都做了详细的规定，属于强行规范。
因此，一旦涉外合同中存在仲裁协议，我们会想当然地推导出仲裁协议也适用于中国法律。
但是有一个问题不能忽略，那就是涉外合同中仲裁协议有自己的准据法，仲裁协议的准据法未必等同于涉外合同的准据法。
这是一项法律原则，在1958年的《纽约公约》中就确定下来了。
[2]即合同的准据法与仲裁协议的准据法“分立而治”。
这也许难以理解，为何合同中的仲裁协议不受合同的约束？实际上，仲裁制度具有相对独立性，法律尊重当事人的合意与选择，仲裁协议及条款在效力上具有优先性。
换个角度来看，如果要求仲裁协议也受中国法律管辖，必须在合同中另行规定类似于“本仲裁条款也应当适用《中华人民共和国合同法》”的法律适用约定才可以。
（二）误将有效仲裁协议认定为无效何为有效的仲裁协议？《民事诉讼法》第二百五十二条第一款规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
”由此可知涉外合同已受我国法律管辖。
《民事诉讼法》第二百五十八条对无效仲裁协议的情形列举：“（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
”据对立法本意的理解，若仲裁协议有效，须具备三个要素：首先需要有仲裁的合意；其次要约定明确的仲裁机构；再次要明确约定仲裁事项。
如仲裁协议出现上述瑕疵，则不能认为仲裁协议有效。
那么，我们是否可以单纯根据上述理由，确定涉外仲裁协议有效与否呢？如果合同当事人约定的仲裁地以及仲裁机构是在中华人民共和国领域内的，仲裁条款的有效性与否应当严格按照国内法的规定进行判断。
然而，如果涉外合同当事人约定的仲裁地或者仲裁机构是国外的，按照前面方法用国内法进行判断是否正确呢？合同的当事人在合同当中约定应适用仲裁协议的准据法，认为涵盖了一切，但是事实上是，法律上规定是不涵盖的。
仲裁协议跟主合同的法律适用在某种情况下它们是可以分离的，即合同的准据法是中国，但是仲裁地约定的是中国以外的地方，这时候适用与否就不一样了。
对于上述判断，在实践中是有案例支持的。
1999年，内地与香港共三家公司达成了合同，合同中约定了仲裁条款：“由本合同产生，或者与本合同有关的所有分歧，争议，或者违约事项，应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁”。
之后，三方真就合同产生纠纷，其中一方在湖北中级法院起诉。
湖北中级法院根据被告的抗辩，认为当事人之间存在仲裁条款，法院不应当受理，因此最后驳回原告起诉。
后原告不服，上诉至湖北高级人民法院，湖北高院认为，本案的被告及争议的财产所在地均在湖北，合同虽定有仲裁条款，但仲裁条款内容不明确，仲裁适用法律条款内容相互冲突，因此该仲裁条款无效。
湖北高级人民法院出具此意见后，按照1995年8月28号最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁和外国仲裁若干问题的通知》第1条：“地方高级法院要认定一个涉外的仲裁条款无效，应当报请最高人民法院来得到它的批复同意。
”的规定，向最高人民法院请示。
最高院在1999年6月21号以法【经】1999年143号文进行答复。
大致内容：“你院的……文已经收悉，经研究认为本案当事人在合同中的仲裁条款约定在香港，依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，按照仲裁地香港法律的规定，该仲裁条款是有效的，可以执行的。
据民诉法规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应当通知当事人，按照仲裁的方式解决。
”[3]这是我国最高法院第一次把合同中的准据法与仲裁条款的准据法相互分离出来的案子。
可以得出结论，在涉外合同中对涉外仲裁的认识上，我们仍然存在着一定的认识误区。
而这些误区与目前我国仲裁制度不完善、落后于国际相关制度、立法不健全有着密切的联系。
三、认识误区的渊源即解决路径上述两个认识误区的存在，实际上是一个问题的两个表现。
主要问题是目前我国没有临时仲裁制度。
在这种情况下，例如当事人约定在江苏仲裁，在江苏的南京、徐州、连云港、盐城、南通、苏州、无锡、常州全部都有仲裁机构，此时没有办法来使得当事人的仲裁意识通过某一个特定机构来实现。
与此同时，190多个联合国成员绝大多数都承认临时仲裁。
只有中国或者没有建立起仲裁制度的国家是不承认临时仲裁。
涉外合同中约定：“由此合同产生的相关纠纷，双方应在瑞士日内瓦进行仲裁。
”按照我们国内法判断，该条款只约定了仲裁地，仲裁规则和仲裁机构都不清晰。
条款所说的瑞士日内瓦是地点，而不是仲裁机构。
假定说，一个仲裁地点已经指明了，此时在合同约定适用中国法的情况下，如何判断这个仲裁条款的效力呢，判断依据是以中国法还是以瑞士法律呢？答案是按瑞士法律。
第一个依据是上文提到的1958年《纽约公约》：“第2条所称的仲裁协议所称的‘双方当事人根据对他们适用的法律’，如果当时是处于无行为能力的情况，或者说是根据当事人所选定的法律，或者在没有这种选定的时候，根据仲裁地国的法律，这种仲裁协议是无效的，那么这样一个仲裁裁决，可以被当地的法院拒绝承认和执行。
”需要注意，这是仲裁协议的准据法，而不是合同的准据法。
第二个依据是瑞士的仲裁法规定。
如果仲裁地国有相关法律能够承认临时仲裁的，仲裁条款有效。
瑞士1989年1月1号颁布的《国际私法法典》就有关于仲裁效力的确认规则。
第12章第4节第179条规定：“双方当事人可以自行约定产生仲裁员的方式，如双方不能够通过约定产生仲裁员，则组成仲裁庭的方式可以交仲裁庭所在地的法院，由法院按照该州的法律，加以指定或者替换。
”该法典是基于临时仲裁，而不是机构仲裁。
简言之，只要双方当事人约定了仲裁地，其他的问题可以迎刃而解，不存在仲裁条款无效的问题。
对于误区的消除，不但要转变看法，重新认识涉外合同中仲裁条款的法律适用问题，还要想办法解决产生误区的根源，从立法以及司法构建角度入手，做到标本兼治。
在立法上，应当完善立法，将涉外合同中仲裁条款效力确定问题纳入立法日程。
我国目前对于涉外合同仲裁条款的效力采用“个案审查制度”。
个案发生后，中级人民法院认为该条款有效的，可以直接作出裁定，认为无效的，需要上报高院批复；高院认为有效的，可以直接作出裁定，认为无效的，需要上报最高院批复。
因此，涉外仲裁案件往往同案不同裁或者同案不同判。
由此要统一进行立法，将仲裁条款效力判断具体化、规范化。
在制度构建上，应当引入或者承认临时仲裁制度。
诚然，临时仲裁制度也有自身的弊端，比如会造成当事人恣意、拖延诉讼，破坏我国强制管辖权等负面影响。
但目前国际上承认临时仲裁制度还是主流或者大趋势，在全球经济一体化的大背景下，承认临时仲裁不失为一种与国际接轨的有效手段，有利于减少法律适用上的冲突。
[参考文献][1]本案已被上海市高级人民法院作为成案公布，案件号：（2001）沪高民终字第245号。
[2]参见1958年《纽约公约》第五条第一款a项，关于承认和执行外国仲裁裁决内容。
即仲裁协议有自己独立的准据法，合同的准据法不等同于仲裁协议的准据法。
[3]更详细内容参见网络：http：///law/law-chinese-1-239737.html，访问日期：2012年4月4日。