同业竞争的法律问题汇总
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焦维、邢晓曼：【新三板放大镜】同业竞争的法律问题汇总
企业想上市同业竞争是条不可触碰的底线，不管利润再高、历史再规范、股权再清晰、竞争力再强、市场再叫好，若存在同业竞争问题，项目就会直接被毙掉！这些都是血和泪的教训，也是A股市场的老黄历了！同样是证监会统一监管下的“新三板”对于同业竞争的态度如何？中介机构该如何操作？存在同样问题的企业该何去何从呢？本文从成功挂牌的企业案例出发，带领读者认识一个不一样的“新三板”。
星立方（430375）：控股股东所投资的企业与拟挂牌企业从事近似业务。
新成新材（430493）：拟挂牌企业实际控制人的女儿控股的公司与公司实际从事的主营业务存在竞争，涉嫌同业竞争。
英诺尔（430525）：拟挂牌企业与公司实际控制人共同持股的公司涉嫌同业竞争。
元亨光电（430382）：拟挂牌企业与控股股东下属企业存在潜在同业竞争的情况。
既然这个问题如此重要，有没有一个标准的定义来指导操作呢？何为同业？又何为竞争？官方没有给出明确的法律解释，而是给出了血淋淋的事实！根据目前国内A股上市的审核理念，对于同业竞争执行了近乎苛刻的审核标准，一般将核查范围从控股股东、实际控制人等扩大至上述人员的亲属、公司董监高及其亲属、公司全部重要股东、以及疑似的同学、同事关系，并且不再认可行业细分、技术细分的解释理由，而是依据实质重于形式原则进行判断，销售区域、产品、客户等存在差异不能说明不存在同业竞争。也就是说地域上的区分，如国内、国外，长江以南、长江以北；行业上的区分，如感冒药和消炎药；主体上的区分，如父子关系、兄妹关系等等解释都不被认可。中介机构在工作实践中，也认真的近乎变态，一般从主营业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、市场的地域性、销售对象与范围等因素的综合考虑来判断是否存在业务竞争和利益冲突。如果经判断确实存在同业竞争，则是上市的明确障碍，必须采取各种措施解决：
一、案例情况
英派瑞（430555）：拟挂牌企业与控股股东存在同业竞争。
徽电科技（430600）：拟挂牌企业的控股股东、实际控制人控制的及曾经控制的共计10家公司，报告期内从事与拟挂牌企业相同业务或经营范围与拟挂牌企业重合；控股股东、实际控制人之子控制的4家公司报告期内从事与拟挂牌企业相同业务。
联合创业（430424）：拟挂牌企业与实际控制人控制的其他企业涉嫌存在同业竞争。
12个月
申请人管理层股东共同承诺，如上述解决期限到期后，申请人与大族绿能依然存在同业经营（或已经产生同业竞争）的问题，上述股东将同意申请人以截至2013年末经审计净资产为基础并按照该基准日至收购前一个月末的期间累计净利润进行增减调整后的价格，购买大族绿能的部分或全部股权（申请人持股比例至少达到控股地位），以便彻底解决该潜在的同业竞争问题。
正佰电气（430450）：拟挂牌企业与控股股东、实际控制人控制的企业涉嫌存在同业竞争。
笔者长期从事A股市场的证券法律服务工作，从IPO到并购重组，从再融资到借壳上市，在上市公司监管的法律制度下耳濡目染，对于同业竞争问题可以说是120万分的谨慎加360度的小心。但看到“新三板”这些案例时，确实是被深深的震撼了！这些企业不仅存在同业竞争，而且还大胆的喊了出来，“新三板”果真生猛，非同一般！由此可见股转系统的监管理念很接地气儿！
方式一
拿进来
收购竞争业务
收购竞争公司股权，纳入合并会计报表
同一控制人用竞争公司股权对公司增资
吸收合并竞争公司
方式二
送出去
向非关联方转让竞争公司股权
向非关联方转让竞争业务
方式三
停业
竞争公司改变经营范围，放弃竞争业务
竞争公司注销
而且，监管机构在不同时期也有着不同的掌握尺度，秘而不宣唯其嫡系部队券商机构何其有幸才能聆听一二。其实道理也很简单，如果一个自然人或实体（包括一个家庭），可以控制几个不同的企业，那就在这几个控制的企业间建立了隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的中小股东乃至对上市公司的损害都是极大的。
二、典型案例的分析
（一）英派瑞（430555）
拟挂牌企业与控股股东存在同业竞争的情况。
解决方式：
1、变更控股股东的经营范围；
2、公司控股股东及实际控制人承诺：自2013年10月开始，除印度外，控股股东将不再从事拟挂牌企业所生产、经营产品的销售、出口业务。对于印度市场，采取挂牌公司低毛利率卖给控股股东，在有控股股东卖给印度市场的方式解决。
名称
主营业务领域
避免同业竞争措施的计划实施期限
解决期限
大族能联
城区大型光伏屋顶电站、郊区大型光伏地面、边远缺电地区离网发电系统
实际未从事LED业务，计划于2014年6月底完成工商登记变更，删除经营范围中与LED业务有关的相关内容。
Fra Baidu bibliotek6个月
大族绿能
室内外照明，户外亮化工程
产品涉及LED下游照明业务，与申请人同业经营。为避免未来发生竞争的可能，现已依照控股股东及实际控制人《关于避免同业竞争承诺函》中的相关约定进行解决，具体如下：A、于2014年12月底前由申请人完成对大族绿能整体业务和资产的收购；B在上述同业经营问题彻底解决前，大族绿能承诺在经营过程中不得与申请人竞争，否则，因此获得的收益将划归申请人所有。
“同业竞争”究竟何方神圣？这个名词出现在《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”第四十二条：“募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。”在《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条有着同样的规定。
招股说明书仔细分析了控股股东保留印度市场而导致同业竞争的原因及必要性，以及该业务的存在对挂牌企业的影响，认为是维护了挂牌企业的利益。
（二）元亨光电（430382）
拟挂牌企业与控股股东下属企业存在潜在同业竞争的情况。
解决方式：
1、解释拟挂牌企业与控股股东下属企业实际经营业务属于相同行业的不同细分方向；
那“新三板”这个创新市场，能否网开一面呢？《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》（中国证券监督管理委员会公告〔2013〕50号2013年12月26日）第二十二条要求:“申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。”这个表述是很艺术的！邦盛律师帮大家翻译一下，领导的意思是说“有问题不怕，解释清楚了，以后保证不犯还是好同志！”
邦盛律师认为，挂牌企业存在或者涉嫌同业竞争一般处理方式为仅披露相关企业的经营范围、业务说明等基本信息，并不进行深入披露；从客户对象、产品销售领域、所在行业等进行划分，解释不存在同业竞争；实际控制人、控股股东出具避免同业竞争的承诺函。上述方式在实践中也能得到审核机构的认可，从而避免收购重组和放弃相关业务等更为复杂和高成本的解决方式。
2、拟挂牌企业控股股东与实际控制人出具《承诺函》，承诺逐步将该部分存在潜在同业竞争的业务通过拆分、转让、整合、停止经营等方式进行规范；
3、拟挂牌企业控股股东、实际控制人与管理层股东签署《关于避免深圳市大族元亨光电股份有限公司与控股股东、实际控制人控制的其他企业形成同业竞争问题的解决措施》，对潜在同业竞争问题进行规范的具体措施如下：
企业想上市同业竞争是条不可触碰的底线，不管利润再高、历史再规范、股权再清晰、竞争力再强、市场再叫好，若存在同业竞争问题，项目就会直接被毙掉！这些都是血和泪的教训，也是A股市场的老黄历了！同样是证监会统一监管下的“新三板”对于同业竞争的态度如何？中介机构该如何操作？存在同样问题的企业该何去何从呢？本文从成功挂牌的企业案例出发，带领读者认识一个不一样的“新三板”。
星立方（430375）：控股股东所投资的企业与拟挂牌企业从事近似业务。
新成新材（430493）：拟挂牌企业实际控制人的女儿控股的公司与公司实际从事的主营业务存在竞争，涉嫌同业竞争。
英诺尔（430525）：拟挂牌企业与公司实际控制人共同持股的公司涉嫌同业竞争。
元亨光电（430382）：拟挂牌企业与控股股东下属企业存在潜在同业竞争的情况。
既然这个问题如此重要，有没有一个标准的定义来指导操作呢？何为同业？又何为竞争？官方没有给出明确的法律解释，而是给出了血淋淋的事实！根据目前国内A股上市的审核理念，对于同业竞争执行了近乎苛刻的审核标准，一般将核查范围从控股股东、实际控制人等扩大至上述人员的亲属、公司董监高及其亲属、公司全部重要股东、以及疑似的同学、同事关系，并且不再认可行业细分、技术细分的解释理由，而是依据实质重于形式原则进行判断，销售区域、产品、客户等存在差异不能说明不存在同业竞争。也就是说地域上的区分，如国内、国外，长江以南、长江以北；行业上的区分，如感冒药和消炎药；主体上的区分，如父子关系、兄妹关系等等解释都不被认可。中介机构在工作实践中，也认真的近乎变态，一般从主营业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、市场的地域性、销售对象与范围等因素的综合考虑来判断是否存在业务竞争和利益冲突。如果经判断确实存在同业竞争，则是上市的明确障碍，必须采取各种措施解决：
一、案例情况
英派瑞（430555）：拟挂牌企业与控股股东存在同业竞争。
徽电科技（430600）：拟挂牌企业的控股股东、实际控制人控制的及曾经控制的共计10家公司，报告期内从事与拟挂牌企业相同业务或经营范围与拟挂牌企业重合；控股股东、实际控制人之子控制的4家公司报告期内从事与拟挂牌企业相同业务。
联合创业（430424）：拟挂牌企业与实际控制人控制的其他企业涉嫌存在同业竞争。
12个月
申请人管理层股东共同承诺，如上述解决期限到期后，申请人与大族绿能依然存在同业经营（或已经产生同业竞争）的问题，上述股东将同意申请人以截至2013年末经审计净资产为基础并按照该基准日至收购前一个月末的期间累计净利润进行增减调整后的价格，购买大族绿能的部分或全部股权（申请人持股比例至少达到控股地位），以便彻底解决该潜在的同业竞争问题。
正佰电气（430450）：拟挂牌企业与控股股东、实际控制人控制的企业涉嫌存在同业竞争。
笔者长期从事A股市场的证券法律服务工作，从IPO到并购重组，从再融资到借壳上市，在上市公司监管的法律制度下耳濡目染，对于同业竞争问题可以说是120万分的谨慎加360度的小心。但看到“新三板”这些案例时，确实是被深深的震撼了！这些企业不仅存在同业竞争，而且还大胆的喊了出来，“新三板”果真生猛，非同一般！由此可见股转系统的监管理念很接地气儿！
方式一
拿进来
收购竞争业务
收购竞争公司股权，纳入合并会计报表
同一控制人用竞争公司股权对公司增资
吸收合并竞争公司
方式二
送出去
向非关联方转让竞争公司股权
向非关联方转让竞争业务
方式三
停业
竞争公司改变经营范围，放弃竞争业务
竞争公司注销
而且，监管机构在不同时期也有着不同的掌握尺度，秘而不宣唯其嫡系部队券商机构何其有幸才能聆听一二。其实道理也很简单，如果一个自然人或实体（包括一个家庭），可以控制几个不同的企业，那就在这几个控制的企业间建立了隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的中小股东乃至对上市公司的损害都是极大的。
二、典型案例的分析
（一）英派瑞（430555）
拟挂牌企业与控股股东存在同业竞争的情况。
解决方式：
1、变更控股股东的经营范围；
2、公司控股股东及实际控制人承诺：自2013年10月开始，除印度外，控股股东将不再从事拟挂牌企业所生产、经营产品的销售、出口业务。对于印度市场，采取挂牌公司低毛利率卖给控股股东，在有控股股东卖给印度市场的方式解决。
名称
主营业务领域
避免同业竞争措施的计划实施期限
解决期限
大族能联
城区大型光伏屋顶电站、郊区大型光伏地面、边远缺电地区离网发电系统
实际未从事LED业务，计划于2014年6月底完成工商登记变更，删除经营范围中与LED业务有关的相关内容。
Fra Baidu bibliotek6个月
大族绿能
室内外照明，户外亮化工程
产品涉及LED下游照明业务，与申请人同业经营。为避免未来发生竞争的可能，现已依照控股股东及实际控制人《关于避免同业竞争承诺函》中的相关约定进行解决，具体如下：A、于2014年12月底前由申请人完成对大族绿能整体业务和资产的收购；B在上述同业经营问题彻底解决前，大族绿能承诺在经营过程中不得与申请人竞争，否则，因此获得的收益将划归申请人所有。
“同业竞争”究竟何方神圣？这个名词出现在《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”第四十二条：“募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。”在《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条有着同样的规定。
招股说明书仔细分析了控股股东保留印度市场而导致同业竞争的原因及必要性，以及该业务的存在对挂牌企业的影响，认为是维护了挂牌企业的利益。
（二）元亨光电（430382）
拟挂牌企业与控股股东下属企业存在潜在同业竞争的情况。
解决方式：
1、解释拟挂牌企业与控股股东下属企业实际经营业务属于相同行业的不同细分方向；
那“新三板”这个创新市场，能否网开一面呢？《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》（中国证券监督管理委员会公告〔2013〕50号2013年12月26日）第二十二条要求:“申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。”这个表述是很艺术的！邦盛律师帮大家翻译一下，领导的意思是说“有问题不怕，解释清楚了，以后保证不犯还是好同志！”
邦盛律师认为，挂牌企业存在或者涉嫌同业竞争一般处理方式为仅披露相关企业的经营范围、业务说明等基本信息，并不进行深入披露；从客户对象、产品销售领域、所在行业等进行划分，解释不存在同业竞争；实际控制人、控股股东出具避免同业竞争的承诺函。上述方式在实践中也能得到审核机构的认可，从而避免收购重组和放弃相关业务等更为复杂和高成本的解决方式。
2、拟挂牌企业控股股东与实际控制人出具《承诺函》，承诺逐步将该部分存在潜在同业竞争的业务通过拆分、转让、整合、停止经营等方式进行规范；
3、拟挂牌企业控股股东、实际控制人与管理层股东签署《关于避免深圳市大族元亨光电股份有限公司与控股股东、实际控制人控制的其他企业形成同业竞争问题的解决措施》，对潜在同业竞争问题进行规范的具体措施如下：