查办渎职案件的五查五定法浅析

查办渎职案件的五查五定法浅析

当前渎职案件成上升趋势，尤其是在2016年7月8号的《中国共产党问责条例》出台后，渎职案件中的追责成当前工作的重头戏。现就办理渎职案件如何调查取证和大家交流些粗浅的认识。

调查取证要紧紧围绕犯罪或违纪构成四要件（主体、客体、主观方面、客观方面）去收集证据，在取证顺序上，个人认为应运用“五查五定”方案，先易后难、先果后因、有外及内、层层推进的顺序。

一、查法规定方案

在启动调查取证之前，做好充分的准备，精心制作调查方案，讲究工作的计划性，做到“谋定而后动”。首先要全面收集和学习相关的法律法规，包括全面了解和掌握案件线索反映领域的操作规程、管理流程、行业背景以及所处行业的法律、规章、各种决定、通知、内部管理制度、岗位具体职责等红头文件。在此基础上，对照线索反映情况，再结合对线索的分析评估，对调查的目的、方向、范围、调查的问题、调查的重点取证顺序、调查突破口的选取、调查人员分工、及安全防范预案和应对措施都要事先进行精心谋划，保证调查工作有条不紊，一举中的。

如《孙子兵法》讲的“上兵伐谋，其次伐交，再次伐兵，其下攻城”分为两个范畴、四个层次，伐谋和伐交是不战思维，就如我们如果经过周密计划取到主要定罪的物证、书证、视听资料和鉴定勘验报告，进行分析研判，看是否符合法规规定的形式和内容，争取零口供定案达到不战而胜；伐兵和攻城是不惧战思维，犹如我们取当事人口供和证人证言，和对方斗智斗勇，查清违法违纪事实，争取让合法合规证据证明的事实最大程度接近客观事实。

二、查身份定主体

渎职犯罪的主体是国家机关工作人员。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，包括以下四类：

1、在国家机关中工作，包括各级国家权利机关、行政机关、司法机关和军事机关中，从事公务的人员。

2、依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位等组织中从事公务的人员，如保险管理机构、电力管理部门在各自领域行驶一定的国家行政管理职权，但他们又不属于国家机关，在这些组织中从事公务的人员，如村里的两委班子成员包括小组长，只要他们从事公务就属于这类人。

3、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的公司、企业、事业单位中从事公务的人员。如地方烟草管理局、盐业管理部门、基层土地所和财政所都可划归此类组织。

4、虽未列入国家机关编制但在国家机关从事公务的人员。比如各类国家机关中的合同制、聘任制人员。如城管局、公安干警中的聘用人员、合同工。

第一种可以称作为“纯国家工作人员”，其他三种可以成为“准国家工作人员”主要是经过授权、委托和聘用等程序代表国家行使职权过程中存在渎职行为时，且造成严重危害后果的，才构成犯罪，才能立案侦查，依法追究其刑事责任。否则身份不符合就不能按渎职调查。

因此，查身份很重要，要调查清楚被查对象主体身份是否属于这四类人。如果很明显属于这四类人之一，可以先不取此证，防止打草惊蛇，主要证据取完后再取身份证据。

三、查损失结果定客体

渎职犯罪一般是结果犯，也就是说渎职行为只有造成一定的实际危害结果，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的才构成犯罪，而确定损害后果通常是认定渎职行为是否构成犯罪的前提和必要条件，只有损害结果达

到两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定的立案数额或程度、情节要求才能启动刑事立案。

如果没达到刑事立案标准，但有危害结果发生就按违纪立案，依规依法给予其相应的党政纪处分。此环节是确定罪与非罪的。

造成的实际危害结果就是渎职行为侵害的国家保护的客体造成的后果，大家都知道客体是国家保护不受侵害的国家机关的正常活动，是国家公职人员为实现国家利益的需要进行的职务行为，具有职权性、公共性、强制性特征，侵犯不同的客体结果就会犯不同的罪，这是区分此罪与彼罪的环节。渎职侵犯的客体分为两类：一类是一般客体，涉及罪名为玩忽职守和滥用职权；另一类是特殊客体，涉及的罪名为私放在押人员罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、食品监管渎职罪、徇私舞弊不征少征税款罪等35类罪名。原则上按照特殊客体优先的原则，不符合特殊客体的再按一般客体认定，用滥用职权或玩忽职守罪兜底。

四、查因果行为定客观方面

渎职案件的查办应该是“执果索因”。危害结果确定后，达不到刑事立案标准的，确有违纪违法事实就按党政纪立案。要分析和查找危害结果是那些原因和行为造成的，也就是定此案件的客观方面。再结合前期收集和掌握的法律法规情况，辨别原因，运用因果关系的逆向研究方法可以推判。举例：安全生产渎职的因果关系上认定上，应从安全生产渎职作为结果犯的角度，先从危害结果入手，然后逆推，层层认定，找出相关职责，分清直接责任人员和直接负责的主管人员，从而认定行为人的渎职行为与危害后果之间直接的因果关系，为下一步确定责任主体的行为：

1、是否发生严重的安全生产危害结果；

2、危害结果是否由于被监管者的渎职行为造成；

3、被监管者的危害行为是否由于监管者没有履行监管义务造成；

4、监管者是否履行了监管义务；

5、监管者是否具有履行这种监管义务的能力；

6、监管者是否对被监管者具有监督、管理的权责。

权责是指国家机关工作人员对其所管理事项的决定权、处理权及相关职责。这些权责都有其应当遵照的法律、

法规、规定及内部的规章制度可循。在渎职行为确定后，还需要进一步查清这种渎职行为是在哪个环节，由哪些人具体负责的，根据岗位的具体职责和单位分工，从而锁定渎职的具体行为人，并追上一级主管领导的主体责任、领导责任和单位主管纪委的监督责任。

五、查罪过性质定主观方面。

渎职犯罪在主观方面的罪过形式往往决定案件的定性。滥用职权和徇私枉法类犯罪主观方面是故意，是作为犯，玩忽职守类犯罪是主观方面是过失，是不作为犯。

因此，最后一项任务就是看看是故意还是过失。在取证过程中询问当事人知道不知道自己的职责，当事人的行为是否符合他所在岗位的规定，是否合法合规，同时还要看看客观结果进行逻辑推理来判断当事人的主观方面，然后还要深挖当事人是否存在徇私舞弊情节，以进一步确定是否属于“徇私舞弊”的特殊渎职犯罪、受贿犯罪等等。

一般情况下，可以查清原案入手，通过接触被监管人，查当事人和被监管人及其亲友之间是否存在交往甚至是权钱交易，有无徇私情、徇私利的情节。进而判明其在主观方面是故意还是过失，确定案件性质。