证据规则在刑事辩护中的运用

证据规则在刑事辩护中的运用

一、回顾刑事辩护的四种模式

刑事辩护已经走过了三十多年了，基本上应该说有四种辩护的模式。

第一种模式，就是围绕朴素的、正义感的一种辩护。这种辩护存在于1996年刑诉法之前。在那个时候，基本上不分什么发问、质证，是法官纠问式的。

第二种模式，是围绕犯罪构成展开的辩护。就是主体、客体，主观、客观，围绕分析整个案件的犯罪构成展开辩护。这种辩护一直延续了很多年，很多人一直在用。

第三种模式，是围绕程序正义展开的辩护。随着理论的深入发展和社会公平正义的追求，犯罪构成辩护有点走不动了，因此出现了围绕程序合不合法展开的辩护。刑事辩护出现了新三难问题——发问难、质证难、发表辩论意见难，这导致刑事辩护走入了困境。实际上程序辩护对我们来讲有难度，也不是我们提倡的。更主要的是当事人不希望这种辩护出现。

第四种模式，围绕证据分析展开的刑事辩护。这种模式现在已经开启了。其实刑事辩护走到最后，一定是围绕证据分析进行辩护。也就是对案件的所有证据展开全面分析，分析出它里边的疑点、争点、难点，从而制定我们的辩护方案。

证据分析要求我们具备两种素质：

第一种是证据的基础理论在刑事辩护当中的运用；

第二种是证据规则在刑事辩护中的运用。

二、瑕疵证据规则（上）

证据规则和证据的基础理论不同，它是在我们现行的法律和司法解释当中存在的，拿来就能用的。

（一）瑕疵证据规则

瑕疵证据是有根据的。它的依据主要体现在我们目前的《刑事诉讼法》的解释当中。它的范围，应当说所有的瑕疵证据几乎包含了《刑事诉讼法》规定的八种证据。它的特征是在取证过程当中轻微的违反了程序法的有关规定。它还有另外一个特点，就是它是可以补证的。补证基本上是由侦查机关或者公诉机关补证。通过补证以后，这个证据可以采信的，才能叫瑕疵证据。

所以我们说四个方面：第一，它存在于现有的司法解释当中。第二，各种证据都包括了。第三，在取证过程当中有轻微的程序上的违法。第四，它可以补证，补证以后可以采信。

表现形式主要是有4种：证据笔录存在记录上的错误；证据笔录遗漏了重要内容；证据笔录缺少有关人员的签名或盖章；侦查活动存在技术性手续上的违规。

（二）瑕疵证据和非法证据

1.瑕疵证据和非法证据的区分

区分瑕疵证据和非法证据，从四个方面来看：

第一，看取证手段是否侵犯了重大的权益。

第二，看取证手段是否违反了实质性的程序规定。

第三，采用了某一证据是不是违背了根本的程序正义。

第四，采用了某一证据是不是影响证据的真实性本身。

我们要搞清楚什么是非法证据。非法证据有一个广义的理解，即它有一定的程序违法，不管轻微的，比较严重的，特别严重的，我们都叫它非法证据。有这种理解也不能算错。但是现在《刑事诉讼法》里边讲的非法证据基本就是像《<刑事诉讼法>解释》第九十五条讲的，最主要的大部分是刑讯逼供取得的违背被告人意志的证据，这个叫非法证据。包括物证、暴力取证的证人证言等。

2.区分瑕疵证据和非法证据的意义及在辩护当中的使用

区分瑕疵证据和非法证据，涉及到我们准备怎么样做辩护方案。

如果确定了某证据是非法证据，那我们首先要向法院提出非法证据排除的申请，启动非法证据排除程序。

如果是瑕疵证据，那我们庭前可以不用做什么，等到开庭质证的时候直接指出来这个证据有什么问题。法院发现问题后会要求公诉人或侦查机关对这个问题进行解释。解释之后，我们再来判断这个解释合理还是不合理。如果不合理，不能做定案根据。合理的，法院会采信这个证据。

所以区分瑕疵证据和非法证据会有利于我们在辩护的时候准确的对证据进行分析，对证据进行定性，然后提出我们的辩护意见。

（三）瑕疵证据和不得采信证据

1.概述

非法证据、瑕疵证据、不得采信证据，将证据这样分类实际上对我们的应用是最有好处的。

不得采信证据，司法解释直接规定了，出现这种情况直接不得做定案根据。

瑕疵证据，经过解释之后，如果合理可以做定案根据，不合理的不能做定案根据。

非法证据，要进入一个繁杂的非法证据排除程序，经过一系列的抗辩，才能决定是不是非法证据。如果是非法证据就排除，不是非法证据就正常采信。

案例分析——某诈骗案，区分瑕疵证据和不得采信证据。

我们自己要做到对案子、对证据进行一个准确的定性，才能准确的提出辩护意见。否则你要不负责任地定性，法官肯定不会采纳你的意见，所以我们要把它分析清楚，定性清楚。

2.法律依据

比方说《刑事诉讼法》八十二条，询问笔录有下列瑕疵，经补正或者做出合理解释的，可以采用；不能补正或者做出合理解释的，不得作为定案根据：（1）讯问笔录填写的时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。这都属于瑕疵证据。

还有其他的，比方说书证有更改或者是更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复印件不能反映原件及其内容的，不能做定案根据。

不得采信的证据。法律依据如《解释》第七十六条：证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据，（1）询问证人没有个别进行的；（2）书面证言没有经证人核对确认的；（3）询问聋、哑人，应

当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（4）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。

（四）瑕疵证据和证据合法性的关系

瑕疵证据有两类，一类是需要补强的证据，这一类基本上都在《刑诉法》的规定里边。如果发现证据上有某些瑕疵，也不要过于着急把它定性为需要补强的证据，而是把它找到看看是不是相应的司法解释规定必须要补强。如果不是，那么我们就不把它作为一个辩点了。

为什么我们要分析瑕疵证据跟证据合法性什么关系呢？因为我发现我们很多同行在辩护的时候，质证比较粗糙，拿过来就说这个证据没有合法性就完了。这样质证，我认为原来可以，但是从今天开始要改一改这个做法。因为如果只说这个证据不具有合法性，而没有指出它的法律后果是什么，法官是不会重视的。

既然已经知道它是一个不具有合法性的证据，那么它是哪种不具有合法性的，必须得当庭跟法官说出来。单纯以合法性质证不够具体、不够明确，对我们达到辩护目的来讲缺了很多东西。意识到有合法性问题了，那么把它分析透了并提出意见，这才叫证据分析的辩护，精细化的辩护。

在证据分析里，你做的越精细，你的水平越高，那你的价值就越高。

通过案例分析，说明瑕疵证据在合法性质证方面如何运用。

本案例中，一对证据定性不准；二提法有问题；三到案经过不是证据。

总结：如果辩护人不认真对待证据，不对证据进行精细化分析，就会做出错误的辩护方案，达不到有效辩护的效果。

二、瑕疵证据规则（下）

（五）瑕疵证据规则在实务当中的运用

案例分析——某受贿案中的证据规则运用。

瑕疵证据在实务中怎么运用？总结这么几点，供大家参考。

第一，首先要精确的分析证据的属性，准确识别非法证据、瑕疵证据、不得采信的证据，以及证据特征上的其他合法性缺失。

第二，如果是非法证据，那我们就要启动非法证据排除程序——审查程序、调查程序，排除该证据。

第三，如果是不得采信的证据，我们直接质证，提出不得采信的意见。

第四，如果是瑕疵证据，要求其补证，审查其补正的合理性，发表意见。瑕疵证据不要放弃，有很多瑕疵证据也可能会转化成很好的辩点。

第五，如果证据存在上述情形，尽可能不用“三性”中的合法性质证，因为“合法性”证据的法律后果不明确。