包庇、纵容黑社会性质组织罪客观要件中疑难问题研析

包庇、纵容黑社会性质组织罪客观要件中疑难问题研析包庇、纵容黑社会性质组织罪客观要件中疑难问题研析刑法第294条第4款对包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观方面要件规定为：“包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动”。

由此可见，本罪为行为犯，其实行行为包括“包庇黑社会性质的组织”和“纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动”两种行为，且行为人只要实行其中一种行为即可构成犯罪。

在司法实践对本罪客观方面要件是否具备的认定中，存在着一些疑难问题，下面对此作一些探讨。

一、“包庇”中的有关问题 （一）“包庇”的含义 理解本罪中“包庇”的有关问题时，首先必须揭示其含义。

但对于何谓“包庇”，学者们的表述颇不相同。

有的认为，包庇是指行为人向有关机关提供虚假证明，掩盖黑社会性质组织的行为；[①]有的学者认为，包庇是指行为人利用其职权、地位、影响等条件庇护黑社会性质的组织，掩饰黑社会性质组织的性质，阻挠查获黑社会性质的组织；[②]有的学者认为，包庇是指行为人帮助黑社会犯罪分子隐匿罪证或者作假证明，为查处黑社会性质犯罪组织设置障碍，或者为犯罪分子通风报信、开脱说情，以使犯罪分子逃避法律制裁的行为；[③]有的学者认为，对于本罪中的“包庇”，应从广义理解，即泛指行为人积极实施的一切庇护黑社会性质组织的性质的行为。

其中，既应包括掩饰黑社会性质组织的性质，帮助其隐匿、毁灭违法犯罪证据或者作假证明的行为，还应包括为他们提供隐藏处所、财物、向他们通风报信、替他们说情、游说等一切妨害有关部门查办、惩处、打击黑社会性质组织的行为。

既应包括利用职权、地位、影响等国家机关工作人员身份条件实施的包庇行为，也应包括没有利用上述条件实施的包庇行为。

[④]等等，不一而足。

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体运用法律若干问题的解释》第5条第1款对本罪的“包庇”也作了规定，即包庇是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止证人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

上述诸多表述虽然对于包庇行为的表现形式的罗列不尽相同，但他们有一个共同点，即都认为国家机关工作人员之所以要实行包庇行为，就是为了最终使黑社会性质组织的犯罪分子逃脱法律的制裁。

这一点应当说是正确揭示了包庇行为的本质。

笔者认为，准确理解本罪中的“包庇”，一方面要正确揭示其本质，另一方面要全面概括其形式，对其形式的概括应以对其本质的把握为立足点。

因此可以说，凡是为了使黑社会性质组织及其成员逃脱法律制裁而实行的一切行为都属于包庇，其范围涉及对黑社会性质组织及其进行的违法犯罪行为的刑事和非刑事责任追究的全过程，其具体表现形式既包括刑法分则中规定的几乎所有妨害司法活动犯罪的行为，也包括刑法分则规定之外的诸如说情、游说等妨害有关部门或机关追究黑社会性质组织及其成员法律责任的行为。

据此，可将本罪中“包庇”的含义表述为：“采用各种方法妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任的行为”。

在理解本罪中“包庇”的含义时，还应注意以下几个问题： 第一，将本罪中“包庇”的含义作极其宽泛的理解，是否与刑法第310条包庇罪中的“包庇”的含义不一致，进而违背了对同一刑法典不同法条中的同一词语的含义应作出相同解释的要求？笔者认为，“包庇”一词不管处于刑法典中的哪一个法条，它的本质都在于使犯罪分子逃脱法律的制裁，只要对其含义的理解体现了其相同的本质，都应认为没有对他们的含义分别作了不同的解释。

但对不同法条中的“包庇”的表现形式如何把握，则应当在立足于其本质的前提下，根据规定该词语的法条设立的精神或目的，作出合乎该精神或目的的合理解释。

刑法第310条中的“包庇”，该条将其行为表现形式明确限定于作假证明一种，而刑法第294条中的“包庇”，该条对其行为表现形式没有作任何限定，因此，对该条中“包庇”一词的行为表现形式根据“包庇”的本质对其作宽泛的解释应当是合理的，也与刑法设立本罪在于严密惩治和防范黑社会性质组织犯罪的法及从严要求国家机关工作人员的精神或目的相一致。

第二，本罪中的包庇行为是否必须是国家机关工作人员利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员之身份条件实行？在刑法典分则规定以具有某种特殊身份的人员为犯罪主体的犯罪中，该犯罪实行行为的实行是否必须是利用主体具有某种职权、地位、影响等与特殊身份有关的便利条件，刑法在有些犯罪中明确作了肯定性规定，而在有些犯罪中则没有作任何明确的规定。

但没有明确规定并不意味着可以对该问题任意进行解释，正确的做法是应根据刑法设立某种犯罪的精神和目的，并结合法条中其他规定的特点对该问题作合理合法的解释。

在包庇黑社会性质组织罪中，“包庇”的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，因此，不管国家机关工作人员的行为是否利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员之身份实行，只要其行为目的是为了妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，都属于包庇行为。

而且，虽然实践中发生的包庇黑社会性质组织罪大多是国家机关工作人员利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员的身份条件实行的，但也有一些是国家机关工作人员没有利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员的身份条件实行的。

后种情况虽然一般来说其危害社会程度较前种情形要小一些，但并不总是这样，有时后种情形的危害社会程度会等同于甚至可以重于前种情形，同时国家机关工作人员即便在没有利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员之身份条件的情况下包庇黑社会性质组织，也损害了国家机关及其工作人员在社会上所享有的威望和声誉。

因此，没有理由对后种情形不动用刑法。

总之，笔者认为，本罪中的包庇行为的实行并不以国家机关工作人员利用其职权、地位、影响等国家机关工作人员的身份条件为必要。

（二）包庇的对象 刑法将包庇黑社会性质组织罪的行为对象规定为“黑社会性质组织”。

对于其含义，应当根据刑法第294条第1款中的规定及其精神进行把握。

这里还有以下几个问题有必要探讨： 第一，包庇黑社会性质组织进行的违法犯罪行为能否构成本罪？笔者认为，黑社会性质组织的成员之所以要成立黑社会性质组织，就是要进行违法犯罪活动，黑社会性质组织与该组织进行的违法犯罪活动具有表里关系，通常黑社会性质组织进行的违法犯罪活动被查获，该组织的黑社会性质就会被揭露，因此，不仅单纯掩盖黑社会性质组织之性质的行为应构成本罪，就是包庇黑社会性质组织进行的违法犯罪活动也应构成本罪。

不过对于后种情形，如果自行为人的立场来看，即使其不对黑社会性质组织成员进行的违法犯罪活动进行包庇，也不会使黑社会性质组织的性质被揭露，就不宜将其行为认定为本罪。

构成其他罪的按相应的罪处理。

第二，包庇在黑社会性质组织成立以前为了成立黑社会性质组织而进行的组织行为能否构成本罪？客观而言，这种行为对查禁黑社会性质组织及防止黑社会性质组织成立后对社会造成更大的危害具有相当大的不利作用，应当将该种行为纳入包庇黑社会性质组织的范围，但黑社会性质组织毕竟尚未成立，一定要说行为人包庇了黑社会性质组织，于情于理都难以说得通，因此，笔者主张在目前的立法状况下，对该种行为不宜认定为包庇黑社会性质组织罪，构成其他罪的按相应的罪处理。

第三，包庇黑社会组织及其进行的违法犯罪行为能否构成本罪？笔者对此作肯定的回答。

因为，黑社会组织相对于黑社会性质组织而言，是一种更高级的犯罪组织，其实施违法犯罪的能量及对社会的危害都大于黑社会性质的组织，没有理由不将其纳入本罪的行为对象范围之内；而且黑社会性质组织虽然还是一种性质不明显、不典型的黑社会组织，但它毕竟基本具备了黑社会组织的特征，因此，将黑社会组织解释为本罪的行为对象，不能认为是违背了罪刑法定原则。

这里的黑社会组织及其进行的违法犯罪行为包括：境外黑社会组织在我国设立的分支机构及其进行的违法犯罪行为；境外的黑社会组织到我国境内发展组织成员的行为。

第四，包庇其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织罪能否构成本罪？对此可分具体情况进行分析：其一，如果国家机关工作人员包庇其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织罪，是为了避免黑社会性质组织及其进行的违法犯罪活动受到查禁或法律制裁，那么其行为就构成包庇黑社会性质组织罪。

其二，在国家机关工作人员实施包庇行为单纯是为了使实施包庇、纵容黑社会性质组织罪的其他国家机关工作人员逃避法律制裁的情况下，如果自行为人的立场来看，即使其不对其他国家机关工作人员进行包庇，也不会使黑社会性质组织的性质被揭露，那么由于其行为缺少包庇黑社会性质组织的故意，就不能构成本罪，构成其他罪的按相应的罪处理；如果自行为人的立场来看，假如其不对其他国家机关工作人员进行包庇，就会使黑社会性质组织的性质被揭露，那么由于虽然行为人实行包庇行为主要是为了使其他国家机关工作人员逃避法律制裁，但黑社会性质组织的性质由此被掩盖是其行为的逻辑上的结果，行为人对此又存在“明知”，因此没有理由不将其行为认定为包庇黑社会性质组织罪。

（三）包庇的着手 包庇的着手，可以说是行为人为了使黑社会性质组织及其成员逃避法律追究而开始进行诸如作假证明、指使证人作伪证等各种行为之时。

但有一个问题必须明确，即本罪中的包庇行为是否必须开始于黑社会性质组织某些特定违法犯罪行为实行完毕之后？笔者认为，对于本罪中包庇行为着手的时点，刑法虽然没有明确规定，但并不能作随意解释。

而应考虑社会通常的见解。

在目前，如果把包庇理解为可以在事前或事中开始实行，恐怕还难以为社会大众所接受。

（四）包庇的行为方式 实践中常见的是行为人采用违背法律禁止不作为义务的行为而包庇黑社会性质组织，因而，说包庇的行为方式包括作为，是很容易理解。

但是，包庇行为是否可以不作为的方式实行？笔者认为，不能排除包庇以不作为方式实行的可能。

如某国家机关工作人员掌握了某黑社会性质组织的违法犯罪证据，为了使该黑社会性质组织及其成员避免受到法律追究而故意不向有关机关或部门交出证据，其行为当然应构成了包庇黑社会性质组织罪。

但认定其行为构成犯罪的法律根据不在于他取得证据，而在于他有义务交出证据而没有交出。

二、“纵容”中的有关问题 （一）“纵容”的含义 对于“纵容”的含义，学者们的表述并不相同。

有的学者认为，纵容使指明知是黑社会性质组织进行违法犯罪行为而知情不报，放任不管，甚至提供某种支持；[⑤]有的学者认为，纵容是指行为人放弃、背离其职责犯罪内组织、抑制、查究、惩治黑社会性质组织的违法犯罪行为的义务，放纵、纵容他们实施违法犯罪活动的行为；[⑥]有的学者认为，纵容是指对黑社会性质组织的违法犯罪活动有追究职责的国家机关工作人员不履行或不正确履行职责，对黑社会性质组织的违法犯罪活动该追究不追究或者追究不力，放纵、容忍其进行违法犯罪活动的行为，[⑦]等等。