关于黑社会性质组织认定的几个问题

关于黑社会性质组织认定的几个问题摘要：黑社会性质组织犯罪是我国1997年刑法新增设的罪名。

这一罪名的设立，为我国司法实践惩治黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。

但在司法实践中，如何界定黑社会性质组织这一问题，众说纷纭，莫衷一是。

本文根据最近全国人大的立法解释，对黑社会性质组织的含义和特征及其相关的问题作了初步的探讨。

关键词：黑社会黑社会组织黑社会性质组织组织、领导、参加黑社会性质组织罪是我国1997年刑法新增设的一个罪名，这一罪名的设立，为我国司法实践惩治黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。

黑社会性质组织犯罪是一种严重危害社会治安的有组织犯罪，在近期全国开展的严打整治斗争中，黑社会性质组织犯罪被列为打击重点。

为了更有力地打击黑社会性质组织犯罪，20XX年12月5日最高人民法院发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），这无疑对于司法实践中审理此类案件，正确适用法律是非常有帮助的。

但在司法实践中处理黑社会性质犯罪案件时，还有很多的问题，例如：如何认定黑社会性质组织、是否一定要具备“黑保护伞”这一要件，学界和司法部门都存在争议。

为此，全国人大常委会于20XX年4月28日发布了《关于第294条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），对黑社会性质组织的含义问题做了较为明确的界定。

一、黑社会性质组织与黑社会组织的含义黑社会组织就是一种独立于正常社会、具有反社会的价值观念、文化心理和具有严密组织形式的犯罪团体。

根据我国刑法第294条第一款的规定：黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其他不正当手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的反社会组织。

我国刑法学界一般认为，黑社会性质组织，是已经具有黑社会犯罪的某些痕迹和性质，但尚未具备黑社会犯罪的完整特征，属于界于犯罪集团和黑社会犯罪之间的，向黑社会犯罪过渡的一个中间形态。

换言之，黑社会性质组织是黑社会组织的初级形态或不成熟形态，是具有黑社会的一些组织特征和行为特征，初步具备了黑社会属性的犯罪组织。

黑社会组织是黑社会性质组织经过发展后的成熟、完备形式。

二者的基本共同点都在于他们从性质上都属于有组织的犯罪集团，而且本质上都具有反社会性。

虽然“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里、称霸一方、为非作歹，欺压、残害居民的有组织犯罪时有出现。

”为此，根据我国的国情，作了相应的规定。

在我国刑法第294条同时出现了两个名词：黑社会性质组织和黑社会组织。

前者主要是针对大陆有组织犯罪的发展情况而作出的规定，也反映了立法者对我国大陆当前黑社会势力的基本估计。

后者主要是我国境外的黑社会组织（包括港、澳、台地区的黑社会组织）进入我国境内发展组织成员的情况。

但是，黑社会组织和黑社会性质组织在组织结构和活动方式上存在区别，黑社会组织的结构更为严密，犯罪活动更为有序。

经济实力相对较强，控制力很强，往往有强大的社会背景，因而社会危害性更大。

二、黑社会性质组织的特征最高人民法院的《解释》第一条认为“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

全国人大常委会对刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的解释应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

只要稍加分析，《立法解释》与《司法解释》对于黑社会性质组织特征的解释，最大的不同之处在于“黑保护伞”不再作为界定黑社会性质组织的必要条件。

“这一立法解释的通过，显示对黑社会性质组织要‘打早打小’的意见占据了上风。

这也再一次表明了中国打击黑社会性质组织犯罪的决心”.笔者认为，在司法实践中，根据最新的立法解释，黑社会性质组织应当具备以下特征：1、组织性特征。

组织性特征是黑社会性质组织最本质、最鲜明的特征，其组织结构比较紧密。

首先有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，也就是说组织成员内部分工明确；其次表现人数较多，有一定的规模；另外还表现为有较严格的组织纪律，并明确规定对违反者的处罚。

只要具备了上述几个特点，无论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较为明确的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论其内容是简单还是烦琐，即成立该特征。

2、经济性特征。

黑社会性质组织提通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，一定或者相当的经济实力，是它维持组织的运转和暴力活动所必需，也是它得以存在和发展的基础。

它有稳定的经济来源，或是通过组织提供非法物品、服务牟取暴利；或是通过暴力性犯罪如抢劫、敲诈勒索、收取保护费等；或是进行洗钱犯罪向合法的商业领域渗透等。

只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济实力规模不大，也应当认定具备该特征。

3、行为特征为暴力破坏、反社会秩序。

即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；或称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

在这里如何理解“进行违法犯罪活动”，刑法和高法的司法解释以及在全国人大常委会最新的立法解释，在描述黑社会性质组织的特征时都用了“违法犯罪活动”这个词。

是不是只要有违法活动就可以认定构成黑社会性质组织犯罪？还是必须要有其他具体犯罪行为才能认定构成黑社会性质组织犯罪？最新的立法解释对这一问题也没有作出明确的回应。

有学者认为，立法者出于对黑社会性质的组织扼杀在萌芽状态的考虑，降低了黑社会性质组织犯罪构成的要求，即不是要求黑社会性质组织实施的必须都是构成犯罪的行为，还可包括一般“违法”行为，参加黑社会性质组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要以参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。

我们认为若某组织仅仅实施了违法行为，没有实施犯罪行为，不能成立黑社会性质组织。

刑法第294条第1款之所以规定黑社会性质组织“进行违法犯罪活动”，是因为实践中黑社会性质组织暴力性活动的多样性，其成员的活动可能既包括犯罪行为，也包括违法行为。

进行违法活动，是对黑社会性质组织活动的客观描述，但对于黑社会性质组织的成立不具决定意义。

4、关于社会政治背景即“黑保护伞”。

高法的司法解释为：“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”，认为“黑保护伞”是认定构成黑社会性质组织的必要条件。

但在司法实践中对于是否一定要具备此要件，存在争论，特别是在公安、检察系统与法院存在较大的争议，公检系统方面认为”在社会背景特征方面，不应以结果论，即不应以最后是否将国家工作人员拉下水为具备这项特征的要件。

”对于这个问题，新的立法解释为：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

”显然，在这个解释中，“黑保护伞”不再是必要条件。

全国人大法工委认为：在一般情况下，犯罪分子要在一定区域和行业内，形成非法控制或重大影响，如果没有国家机关工作人员的包庇或者纵容是难以实现的。

但也不排除尚未取得国家机关工作人员的包庇或者纵容，通过有组织地实施多次犯罪活动形成黑社会性质组织的情形。

这次解释强调了对黑社会性质组织犯罪要打早打小，将其扼杀在萌芽状态。

三、黑社会性质组织认定应注意的问题1、关于黑社会性质组织人数有学者认为，应当在5—10人之间作为其人员数量的下限。

还有的认为，黑社会性质组织中的相对稳定的骨干成员至少在3人以上。

我们认为，黑社会性质组织仍然是犯罪集团的一种形式，我国刑法规定：3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

全国人大的立法解释对黑社会性质组织人数的规定，只规定“人数较多”，也没有指明具体的下限，这意味着在认定黑社会性质组织时，只要其骨干成员在3人以上，就可以认定。

2、黑社会性质组织与恐怖活动组织的区分近年来，随着对外交往的进一步扩大，国际恐怖活动组织的活动日渐活跃，一些采取爆炸、杀人、绑架劫机等方式的恐怖活动组织在我国已初显端倪。

一些民族分离主义分子和宗教狂热分子为了实现其妄图分裂祖国和其他政治目的，也逐渐发展为恐怖活动组织。

恐怖活动组织是指以实施杀人、爆炸、绑架等恐怖活动为目的的犯罪组织。

恐怖分子实施犯罪并制造恐怖气氛的目的往往是为了向政府施加压力，迫使他们改变内外政策或停止某种行为，带有很强的政治色彩。

这是它与黑社会性质组织犯罪的最大区别。

其次，恐怖犯罪侵犯的客体是社会公共安全，而黑社会性质组织犯罪侵犯的客体为社会管理秩序。

*另外，在行为方式上，恐怖活动组织表现更为极端，主要是以杀人、爆炸等暴力恐怖活动。

而黑社会性质采取复杂多样的手段，包括暴力、威胁、腐蚀等。

3、黑社会性质组织与普通犯罪集团的区分犯罪集团即有组织的共同犯罪，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

其具有一定的组织性、稳定性，但与黑社会性质组织相比，其组织结构没有黑社会性质那么严密与稳定。

同时黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，它的存在形式比较复杂，它通常有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

注释：刘海琦：《透视中国黑社会》，载《法制日报》20XX年12月14日。

王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法〈修订草案》的说明》。

张捷：《“黑保护伞”引发的法律问题》，《南方周末》，20XX年5月9日，A2版。

张穹：《关于“严打”整治斗争中的法律适用》，载《检察日报》，20XX年7 月23日，第三版。

赵秉志、于志刚：《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》，载《法商研究》1999年第1期。