我国医疗损害赔偿的法律冲突解决

我国医疗损害赔偿纠纷的法律冲突解决
日照市法律援助中心孙耀武
在《侵权责任法》颁布前，我国审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《证据规则》等，但是在审判实践中，人民法院审理医疗损害纠纷案件，有的案件适用《民法通则》，有的案件适用《条例》，出现了“二元化”的现象。

一、医疗损害法律适用的“二元化”的由来
2003年1月6日，最高人民法院下发（2003）20号《通知》，根据医疗损害赔偿案件产生或引起的不同原因，《通知》将医疗损害赔偿划分为医疗事故侵权行为引起的医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其它原因而引起的一般医疗损害赔偿纠纷两类。

对这两类纠纷，在适用法律上分别适用《条例》和《民法通则》，形成了医疗损害赔偿案件法律适用的二元化格局。

因在医疗事故赔偿案件中参照适用《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条规定的赔偿标准，而对于构成医疗差错的医疗侵权损害赔偿，根据《通知》的规定却是适用普通人身损害赔偿标准，即《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的标准，因后者所适用的计赔依据、赔偿范围远远高于前者，这就造成损害后果小（医疗差错）反而所得赔偿额高于损害后果大（医疗事故）的法律失衡局面。

二元化表现，案由方面医疗事故纠纷，医疗过错纠纷，鉴定方面，
二、法律适用“二元化”的不良后果
首先，造成法律适用不统一，违反法治的基本要求。

法治的基本要求是规则调整，简言之，即同样情况同样处理。

由于二元化问题产生的法律适用的不统一表现在两个方面：一是同属医疗侵权，医疗事故与损害后果相对较轻的其他医疗损害在赔偿原则、赔偿标准上不统一。

二是同属医疗侵权，鉴定成医疗事故和未鉴定成医疗事故的在法律适用上标准不一。

其次，“二元化”体制增加了审理难度，导致大量的诉讼投机行为，这是诉讼资源低效益性的原因之一，也是诉讼资源的一种极大浪费。

二元化体制依据是否构成医疗事故，医疗事故与一般医疗损害适用的双重医疗损害标准大大增加了法
院的审理难度，程序更显复杂，医疗事故鉴定在某种程度上成为诉讼的前置程序，而且双重标准的适用导致了大量的诉讼投机行为。

客观上，双重标准为诉讼当事人提供了最大降低损失、寻求最大利益的可能，造成了当事人双方投入大量的时间、金钱、精力，以求在诉讼技巧上胜过一筹，谋得各自利益最大化，损失最小化。

因为旧的医疗事故条例相对与人身损害赔偿解释来说赔偿标准较低，医方追求最低赔偿，无论其行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行处理；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医方的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定，并要求按最高人民法院《人身损害赔偿解释》确定高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任，由此带来的大量的诉讼投机行为，不利于维护法治的统一，也是社会资源的一种浪费，并且这种失衡也大大动摇了公众对法律的信心。

第三，凸显法律体系的内容冲突，影响着司法职能的发挥。

“特别法优于一般法”原则只适用同位阶的法律之间，从法律渊源上讲《条例》只是《民法通则》的下位法，从应然上讲应按“上位法优于下位法”规则适用《民法通则》。

实践中常常把《条例》作为《民法通则》特别法，将下位法作为特别法，违背法律适用的的基本原则。

三、《侵权责任法》的颁布对法律适用“二元化”问题的解决。

《侵权责任法》在我国历史上第一次把医疗损害赔偿责任设立专章进行规范，它的实施从理论上消除了医疗纠纷赔偿法律用的二元化，在明确医疗损害赔偿责任的同时对医患双方的行为进行了规范。

首先，《侵权责任法》明确规定了医疗诊疗行为适用过错责任。

由于医学是一门探索性学科，本身存在技术缺陷，现有的医疗技术好似双刃剑，有相当部分属于“缺陷服务”，是一种迫不得已的伤害性的治疗手段，但可以实现部分治愈疾患的目的，许多患者不能等待，需要治疗，所以社会接受这种缺陷医疗技术或产品。

《侵权责任法》规定医疗技术损害医疗机构承担是过错责任而不是过错推定责任，显示了尊重医学科学的复杂性和特殊性的立法导向。

医疗机构医务人员不再需要承担举证复杂疾病的因果关系证明义务。

患者可以通过申请医疗过错鉴定的方式完成举证责任，医疗机构也要针对患者提出的问题进行相应的举证。

这一规定把原来的双轨制即医疗纠纷案件可以以一般人身损害赔偿纠纷进行处理也可以医疗事故损害赔偿进行处理统一为医疗过错损害赔偿责任，相应地消除了鉴
定的双轨制和适用法律依据的不统一的混乱现象，在减少诉讼成本，节约社会资料的同时，更有利于解决医患矛盾、消除医患对立。

第二，《侵权责任法》明确规定了医疗机构免于承担责任的条件。

《侵权责任法》在强化患者诉讼能力的同时也考虑到医疗行为的特殊性，规定了医疗机构在存在患者损害后果时也免于承担责任的几种情形，即六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前一款规定情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

这一规定充分考虑到医学的特殊性。

第三，《侵权责任法》明确规定了特殊情况下推定医疗机构有过错。

《侵权责任法》考虑到医疗行为关系到最基本的人身权利，生命权、健康权、身体权，关系到每一个人的切身利益，也考虑到了医疗行业的特殊性、风险性、公益性和商度专业性。

在规定过错责任原则以保证医疗行业持续发展和医疗服务的可及性的同时，也考虑到患者由于不具备专业知识所导致的举证能力的欠缺而规定了推定过错的内容。

综上，笔者认为，从法理上分析，在《侵权责任法》生效之后，《条例》与《侵权责任法》相冲突的规定应当是无效的。

众所周知，在《物权法》颁布实施之后，也有人乐观地认为，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》已经自动废止了。

但在实践中，《城市房屋拆迁管理条例》却依然实施如故，因执行《城市房屋拆迁管理条例》而引发的强制拆迁事件时有发生。

所以，为避免发生同样的社会问题，笔者建议，有关部门应当尽快对《条例》的废止或修改问题作出决策。

同样，在《侵权责任法》颁布之后，各级立法部门及最高人民法院应当及时对其他有关的法律法规，司法解释进行清理，把与《侵权责任法》相冲突的法律条文清理掉，保留与《侵权责任法》基本原则不违背的法律条文，并通过制定司法解释明确《侵权责任法》没有详细规定的条文。

笔者认为，只有坚持法律适用的一元化，才能提高医疗损害赔偿纠纷案件处理的效率，并保证所有医疗损害赔偿纠纷案件得到公平的处理。

医疗纠纷的二元化解决机制
首先，国务院于2002年4月4日颁发的《医疗事故处理条例》第二条对“医疗事故”的范围作出了界定，“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

”《条例》第五十条规定了详细的赔偿标准。

这部法规从2002年9月1日起生效。

之后，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)又进一步明确了：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，起诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

而问题就出在最高人民法院于2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，该《解释》与《条例》相比，在赔偿方面提高了赔偿标准、延长了赔偿期限、增加了抽象损失的赔偿项目。

这样，按照新法优于旧法的一般原则，不少人就认为医疗事故赔偿应适用《解释》，医院又将面临自举证责任倒置的司法解释和《医疗事故处理条例》施行以来第三次诉讼高峰。

但反对方认为，根据该《解释》及最高人民法院的有关精神，《解释》不适用于医疗事故损害赔偿，医疗事故损害赔偿仍适用《条例》。

最“权威”的就是，在《解释》正式施行前，最高人民法院民一庭负责人于2004年4月10日就审理医疗纠纷案件的法律适用问题，接受记者提问时指出，《条例》虽然属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。

同时，该负责人明确表示，医疗事故赔偿不适用《解释》，因此在处理医疗事故的司法实践中，不应适用人身损害赔偿的司法解释。

所以，目前解决医疗纠纷的主要法律依据就是《民法通则》与《医疗事故处理条例》。

根据《条例》规定，经鉴定为医疗事故的，医疗机构应当予以赔偿，经鉴定为非医疗事故的，不予赔偿。

而根据《民法通则》规定的过错责任原则，对于非医疗事故但存在医疗过错的情况，医院仍应予以赔偿。

换言之，关于赔偿定性，法院采用不同的依据就可能导致截然不同的结果，构成“医疗事故”的，适用《条例》，赔偿金额较低;不构成“医疗事故”的，适用《民法通则》，赔偿数额反而较高，而且《条例》并未规定因医疗事故造成患者死亡的赔偿金项目。

因此，有学者就撰文抨击说医疗侵权赔偿实行双轨制的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇,构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心。

而在司法实践中，这种双轨制也受到了挑战。

《法制晚报》于2008年1月30日报道了北京市丰台区法院的一例医疗事故判决，称该法院对《解释》的人身损害赔偿标准进行了“适当调整”，即根据北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第二十一条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第四十九条至第五十二条规定;如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。

确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”，判决丰台医院赔偿原告医疗费和精神损害抚慰金等共32万余元。

一学者就此事撰文说，北京市丰台区法院对这一案件的判决，突破了《条例》规定的医疗事故赔偿标准过低、不能平等保护受害患者及近亲属合法权益的现状，对医疗事故赔偿采用人身损害赔偿一般标准确定赔偿责任，将受害患者作为人格平等的民事主体，平等保护其合法权益，迈出了关键性的一步。

因此具有重要意义。

当然，即使没有地方规定，也有个别“胆大”的的法院根据“公正原则”充分发挥自由裁量权直接援引《解释》来作判决的。

总之，关于《解释》是否适用于医疗事故损害侵权案件，目前在法学界尚存争论。

所以，在理论上，假若患方不以医疗事故为诉因，而以人身损害侵权为由起诉时，法院也是可以适用《解释》的。

要解决这个立法冲突，就应该在医疗侵权损害赔偿纠纷中，不再区分医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类，而是统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷, 同时统一医疗侵权损害赔偿项目和标准，法律统一适用民事法律和司法解释。

最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知法〔2003〕20号
各省、自治区、直辖市高绞人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》(以下简称条例),自2002年9月1日起施行.条例对于妥善解决医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序具有重要意义。

现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下:
一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他军疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定.
人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件,依法进行再审的,不适用条例的规定。

二、人民法院在民事审判中, 根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定.因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定..、
人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理.
三、条例施行后,人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件,在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理.
人民法院在审理涉及医疗事故民事案件中遇到的其他重大问题，请及时层报我院.
二○○三年一月六日关于鉴定
山东省实行医疗事故与医疗过错鉴定相结合的方式
论医疗事故与过错鉴定的区别
作者：周伟发布时间：2013-10-15 08:56:28
随着法律意识的提高，医疗纠纷损害赔偿的案件越来越多，需要鉴定的案件也越来越多。

在诉讼过程中，当事人有的申请医疗事故技术鉴定，有的申请医疗过错鉴定，有的两者均申请鉴定。

常常因为取舍问题而出现緾诉、累诉，消耗大量的司法资源，为了最大限度地保障当事人的合法权益，践行司法公正与效率，本文通过案例分析的形式，谈谈医疗事故与医疗过错鉴定的区别与联系，以便帮
助当事人正确选择医疗事故技术鉴定或医疗过错鉴定。

案例1：原告耿纯茜（监护人郑传红）诉被告信阳市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，2011年3月1日原告在被告医院行“右眼白内囊外摘除加人工晶体植入术”，3月2日行“右眼虹膜整复术”。

2012年2月7日，被告医院诊断为右眼球萎缩，2月14日武汉市艾格医院，诊断为右眼球萎缩、左眼屈光不正。

2012年9月20日信阳市医学会鉴定为“三级丙医疗事故，医方负轻微责任”，对此原告不服，申请再次鉴定。

2013年1月9日河南省医学会鉴定为“三级丙医疗事故，医方承担次要责任”。

2013年3月1日，原告申请医疗过错鉴定，4月20日申请伤残鉴定。

案例2：原告胡桂萍诉被告信阳市职业技术学院医疗纠纷一案，2011日1月27日原告在被告医院行“双侧扁桃体摘除术”，病理诊断为左扁桃体非霍奇金淋巴瘤。

2011年1月31日河南省抗癌协会会诊为非霍奇金淋巴瘤，弥漫大B 细胞性，4月26日中国医学科学院诊断为左扁桃体淋巴组织高度增生，淋巴瘤待查，5月26日北京友谊医院诊断为左扁桃体以B细胞为主的淋巴组织不典型增生，观察随访。

2011年12月29日河南省南阳市医学会鉴定为“不构成医疗事故”。

2013年1月9日原告申请医疗过错鉴定。

分析说明：
一、基本概念
医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

确定是否为医疗事故目前需要医疗事故鉴定委员会鉴定才能认定。

简单地说是“过错+损害后果”
医疗过错是行为人从事医疗行为时，对某种损害结果的发生，应当预见而且能够预见，但却没有预见；或者虽然已经预见但却轻信能够避免的心理状态。

确定是否为存在医疗过错是在司法鉴定机构中认定。

过错认定要考虑因素有：医疗卫生管理法律等确定的注意义务，医务人员的技术水平，医疗时的医学水平，地区差异，紧急性，医疗尝试，“最佳判断”法则，造成患者合理信赖的宣传。

医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定，两者既有联系又有区别。

二、医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定共同点
鉴定的核心是一致的，都是围绕医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否存在过错以及该过错与人身损害后果之间是否存在因果关系、责任程度进行的鉴定。

即对违法性和过错存在的鉴定。

三、医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定的区别
1．从鉴定的启动次序上看，医疗事故技术鉴定要先于医疗过错司法鉴定，只有经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故的才可以进行医疗过错司法鉴定。

2．从鉴定的委托形式上看，以法院为主体对外委托的医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定，属司法鉴定范畴，否则分别属于医疗事故或医疗过错的个人鉴定。

首次医疗事故技术鉴定只能委托当地设区的市级医学会，再次鉴定只能委托所属省的省级医学会；必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂、有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。

医疗事故技术鉴定具有明显的地域性及层级性。

而医疗过错司法鉴定不受地域范围的限制，各鉴定机构之间也没有隶属关系。

3．从鉴定程序上看，医疗事故技术鉴定时，医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。

专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。

而司法鉴定是由鉴定机构指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。

4．从证据的形式上看，医疗事故技术鉴定书只盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，专家鉴定组成员并不在鉴定书上签字，因此，专家鉴定组成员也不可能出庭接受当事人质询，这是医疗事故技术鉴定书作为证据使用的明显缺陷。

而医疗过错司法鉴定实行鉴定人负责制，司法鉴定应当由司法鉴定人签名或者盖章；司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。

四、怎样正确选择医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定
在诉讼过程中，对于以医疗损害赔偿为案由的案件，当事人可以选择医疗事故鉴定技术或医疗过错鉴定。

一旦鉴定为医疗事故，再次申请医疗事故技术鉴定予以受理，而再次申请医疗过错鉴定，则法院不予委托()；对不构成医疗事故的鉴定，既可以选择重新申请医疗事故技术鉴定，又可以选择申请医疗过错鉴定，对申请医疗过错鉴定的，启动的是司法鉴定程序，一般予以委托。

以医疗事故纠
纷为案由的案件，启动的是医疗事故技术鉴定工作程序。

以医疗过错为案由的案件，则启动医疗过错的司法鉴定工作程序。

案例1，首次医疗事故技术鉴定是在市级医学会鉴定，再次鉴定则由省级医学会鉴定，程序正确。

但对已构成医疗事故如本例“三级丙医疗事故”第三次却申请医疗过错鉴定的，显然是对其医疗事故与医疗过错共同点的重复鉴定，且启动程序错误，法院不予委托，当然对申请伤残鉴定也不予委托。

因《医疗事故处理条例》中明确规定，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。

案例2，对市级医学会鉴定为不构成医疗事故的，当事人申请医疗过错鉴定，则法院启动司法鉴定工作程序，予以委托。

因此，要慎重选择医疗事故技术鉴定或医疗过错鉴定。

但由于鉴定机构不同、鉴定周期不同、鉴定次数不同等诸多因素，或多或少制约着审判与效率，公正与效率，将会变得越来越关注，越来越重要。

这将要求法官告知当事人、并做好鉴定风险提示工作。

（作者单位：河南省信阳市浉河区人民法院）
关于举证责任分配
最高院审判会议纪要（法办【2011】442号2011年10月9日）（二）关于医疗损害赔偿责任问题。

要积极探索医疗损害赔偿案件审理的新思路，及时研究举证责任、证明标准等新问题，既要充分保护患者权益，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。

患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。

对于是否存在医疗关系，应综合挂号单、缴费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据加以认定。

医疗机构一损害是由于患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成，或者医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，或者限于当时的医疗水平难以诊疗等为由，王张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。

在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。

因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因。