禁止令的法律性质及其改革方向

制度，根据案件事实和情节而没有对行为人实施刑罚处罚，但是在一定时期内 又保留了执行刑事责任的可能性，缓刑犯违反禁止令情节轻微的，对其实施治 安管理处罚即可，管制犯违反禁止令情节严重的，自然有必要撤销缓刑，执行 原判刑罚。
这个问题还可以从另一角度来看，即管制体现了行为人法律状态的确定性， 不管管制刑是否开始执行以及是否执行完毕，行为人的刑事责任在法律层而已 经得到了解决，即使出现了新的犯罪事实也只是引起了新的刑事法律关系，对 管制犯违反禁止令的行为只能依照《治安管理处罚法》处理；缓刑体现了行为 人法律状态的不确定性，行为人没有实际承担刑事责任，但是还存在承担的可 能性，一旦刑法将缓刑期间违反禁止令作为行为人人身危险性评估的重要内容， 则将违反禁止令情节严重作为撤销缓刑的条件就是自然而然的事情。
禁止令的法律性质及其改革方向
【内容提要】《刑法修正案（八）》中的禁止令可以分为管制中的禁止令和
缓
刑中的禁止令。由违反两种禁止令的差异化制裁模式决定，禁止令是一种对
犯
罪分子兼具刑罚性和非刑罚性的综合性处遇制度。禁止令的直接法律功能是
“管制执行”的绳索与“缓刑考验”的规则，间接法律功能是刑罚执行或
者
缓
刑考验期间的资格禁止，并与前科形成法律效应上的呼应。禁止令的短期改
作为一种刑种，管制刑既有刑罚报应的成分也有刑罚功利的成分，但是 以 报应之刑为主；作为一种刑罚裁量制度，犯罪情节和再犯罪的危险性都是缓
刑 适用中需要考虑的因素。相比而言，缓刑犯犯罪的社会危害性大于管制犯（这 从缓刑针对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子可以看出），但是人 身 危险性却小于管制犯，因为缓刑是刑事责任的不承担，如果缓刑犯的人身危 险 性大于管制，那么再判处缓刑就不具有合理性。⑷人身危险性在缓刑中具有 比 管制刑更大的分量，是缓刑制度的存在基础，因而刑法针对违反禁止令的法 律 效果设计了更强的立法反击措施，以此弥补宣告缓刑时对人身危险性的评价 误 差。
二、差异化制栽模式折射的法律性质：对犯罪分子的综合性处遇措施
禁止令依附于管制和缓刑，这给判断禁止令的法律性质造成了一定困难，
认清禁止令的法律性质既有助于更好地适用这一制度，也有助于为今后的进
一
步改革完善指明方向。关于禁止令的法律性质，有人认为禁止令与社区矫正
一
样，是刑罚执行的辅助措施，不是管制或者缓刑的具体内容。⑶有人认为，
权利，限制行动自由，应严格遵守政府法令和各种管制规则，积极参加劳动改
造。”（10)管制在教育改造反革命分子、维护社会秩序和稳定方面发挥了重
要
作
用。但是进入上世纪 80 年代，计划经济逐步解体、人口流动性加大，个人开
令
其内容是一致的。刑法第 38 条第 2 款规定：“判处管制、可以根据犯罪情况，
同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特
定
的人。”刑法第 72 条第 2 款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时
禁
止
犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定
的
人。”也就是说，管制中的禁止令与缓刑中的禁止令都要求犯罪分子在执行
缓刑的不同特点而对违反禁止令的行为规定了差异化的制栽模式。根据《刑法 修正案（八）》和《禁止令规定》，具体可分为以下三种情形：（1)判处管制 的犯罪分子违反禁止令，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关 依照《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第 60 条的规定处罚；（1) (2)被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属于情节 严 重的，处理模式与前同；（3)被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令情节严重的， 撤销缓刑，执行原判刑罚。而“情节严重”主要是指三次以上违反禁止令、因 违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令以及违反禁止令，发生较为严 重危害后果的。需要注意的是，判处管制的犯罪分子在管制执行期间多次违反 禁止令的，只能反复适用《治安管理处罚法》第 60 条，不会产生加重管制刑 罚 的法律效果，也不能由人民法院作出新的更加严厉的禁止令。总的来说，两者 违反禁止令的差异制裁模式的根本区别在于：违反管制中的禁止令只会产生行 政法律效果，而违反缓刑中的禁止令除了产生行政效果外，还可能产生刑事法 律效果。
禁止令不具有独立的法律地位，它依附于管制和缓刑。管制本身是一种
刑
种，而缓刑虽然是刑罚裁量措施，但是适用缓刑的条件是判处拘役与三年以
下
有期徒刑的犯罪分子，因此我们可以说禁止令依赖于现有刑法的刑种与刑度，
但是禁止令本身既有刑法的成分也有非刑法的成分，它只能说是对犯罪分子
的
综合性处遇措施。
禁止令是针对犯罪分子的法律义务，而且是禁止性的法律义务。在认识
革
Байду номын сангаас
方向是增设假释中的禁止令，远期改革方向是摆脱现有刑种与刑度的束缚，
独
立为真正的资格刑。
【关键词】禁止令处遇措施改革方向资格刑
《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》） 在管制和缓刑中规定了禁止令制度，它不如“刑罚结构调整”全面，亦不如 “死刑部分废除”显眼，但却是一项重大的制度创新。随着《刑法修正案 (八）》生效实施，我国各地司法机关陆续在审判实践中适用禁止令。本文主 要探讨禁止令的法律性质，以及今后进一步的改革方向。
管制和缓刑中行使着不同的法律功能。简单地说，禁止令在管制刑中起着加强
管制的管束力度的作用，笔者将之称为“管制执行的绳索”，而禁止令在缓刑
中实际上是以缓刑考验的规则而存在的，两种差异化的法律功能是由禁止令所
依附的其他刑罚制度的性质决定的。
首先看“管制执行的绳索”。在我国的主刑体系中，管制是唯一的不剥夺
论
上根据不同的标准可以对法律义务作出不同的分类，通常而言规定在民事法
律
中的义务是民事法律义务，规定在行政法律中的义务是行政法律义务，规定
在
刑事法律中的义务是刑事法律义务。其实什么是民事法律，什么是刑事法
律，
并非取决于法律的名称被称为“民法’或者”刑法”，而是法律适用的调整 手 段。犯罪之所以是犯罪并非因为它被标定为“犯罪”，而是与之相对的制裁 手 段是刑罚。通常而言，行为性质的确定应该依其本身内在的要素而定，但是 在 法律中却必须借助行为完成之后的其他因素。我国学者冯亚东教授对此的解 释 是：“由于人类在法律领域对自身行为的认识和界定总是沿着两条思维路径 进 行：一是首先对行为自身物理属性的认识——这更多依赖于对行为内在物理要 素及其同行为当时物质环境的联系而确定——由此我们可以区分杀人、放火、 盗窃、偷税、乱穿马路、撒谎等行为样态；二是在此基础上对行为的社会（法 律）属性的界定一这更多服从于行为之外而为我们控制行为所确定的既定目标 和可供操作的有效手段——由此可以将不同领域、不同样态、不同程度、不同 主体的行为分门别类归入民事、行政或刑事三大部门法进行调控。”⑶换言之， 在法律领域，行为本身的内部要素只决定了行为的物理的样态，而行为性质的 识别必须借助丁•法律对行为的规范评价体系，原因无它：法律本身就是价值 评 价的体系。因此单纯从禁止令的内容上看不出禁止令的法律性质，只能借助于 法律对禁止令的后续评价要素。
行
非
监禁刑的监管措施都是错误的，因为缓刑根本不是刑种或者刑罚执行制度，
缓
刑中的禁止令也不可能是刑罚执行的辅助措施或者监管措施。笔者基本同意
将
禁止令视为管制犯、缓刑犯执行的监管措施的观点，但是结合违反禁止令的
差
异化制裁模式指出，禁止令是一种综合性的处遇措施。
(一）禁止令的法律地位：行政措施与刑法措施的复合体
犯罪分子自由的开放性刑种。管制是我国的特有创造，它诞生在革命战争年代，
为了实现全面惩办和改造反动阶级和反革命分子的历史任务，对那些不够判刑、
又不宜免予刑事处分的，需要采取一种有效惩罚手段，管制应运而生。“根据
当时的司法实践，对于实行管制的反动分子，在向政府登记后，不予关押，在
司法机关的指导下，由当地政府和群众加以监督改造。在管制期内，剥夺政治
(二）违反禁止令的差异化制裁模式的成因 笔者认为，刑法规定违反管制中的禁止令与违反缓刑中的禁止令的差异化 制裁模式主要是由以下几点原因造成的： 第一，管制与缓刑的性质差异是违反禁止令的差异化制裁模式的根本原因。 两种制裁模式的根本差异在于管制犯违反禁止令不会改变刑法对行为人的刑 罚 层次和力度，也就是说既不会为行为人增加新的刑罚，也不会增加管制的刑期, 而缓刑犯违反禁止令的则可能撤销缓刑，执行原判刑罚，即行为人的刑事责任 状态由执行缓刑转变为执行实刑，这将对行为人造成重大影响。此种差异化制 栽模式的根本原因在于，管制是法定的刑罚种类，行为人的刑事责任已经由管 制予以实现，即使在管制过程中违反禁止令的，只要不发生新的犯罪行为的， 自然不会改变己有的刑事责任判决；缓刑却有所不同，缓刑是法定的刑罚裁量
“禁止令是执行非监禁刑的监管措施。禁止令不是一种新的刑罚，不是新刑
种
，
其适用的对象是被依法判处管制、缓刑两类非监禁刑的犯罪分子，是对管制
犯
、
缓刑犯的刑罚执行过程中具体监管措施的重大创新。”（6)司法机关内部较
为
权
威性的意见认为，禁止令不是新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行的
监
管措施。（7)以上几种观点中，将禁止令理解为刑罚执行的辅助措施或者执
第二，违反禁止令的差异化制裁模式反映了刑法对管制犯与缓刑犯人身危 险性的评价差异。《禁止令规定》对宣告禁止令的指导思想是“促进犯罪分子 教育矫正、有效维护社会秩序”，促进犯罪分子教育矫正体现了特殊预防的思 想，有效维护社会秩序体现了一般预防的观点。“人民法院作出禁止令，要按 照法律规定的原则和精神，从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪 的需要出发。”⑵最高人民法院副院长张军指出：“人民法院要根据犯罪分子 有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几 乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”⑶禁止令虽然不 是一种刑罚种类，但是它的理论基础仍然是预防与功利主义，而行为人与刑罚 预防功能直接相关的评价因素就是人身危险性。可以说，禁止令制度的设立 为 管制执行期间以及缓刑考验期间评估行为人人身危险性预设了新的变量，增 加 了管制与缓刑的强度以及威慑力度。
止令是一种刑法措施，整体而言，禁止令是一种兼顾刑罚与非刑罚的综合性的
法律措施，它由行为人的刑事责任引起，但不是为单纯解决行为人的刑事责任
而设。
(二）禁止令的直接法律功能：“管制执行”的绳索与“缓刑考验”的规
则
如前所述，禁止令分为管制中的禁止令和缓刑中的禁止令，两种禁止令的
实体内容虽然完全一致，但是违反禁止令的制裁模式的差异化意味着禁止令在
期
间“禁止从事特定活动”、“禁止进入特定区域、场所”以及“禁止接触特
定
的人”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关
于
对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以
下简称《禁止令规定》）也对管制中的禁止令和缓刑中的禁止令作了完全一
致
的解释。
管制中的禁止令和缓刑中的禁止令的内容完全一致，不过刑法根据管制和
管制在我国刑罚体系中是制裁强度最低的主刑，也是唯一的限制自由刑
刑
种，而缓刑是一项重要的刑罚裁量制度，它们的法律性质虽然不同，但是共
同
之处是都属于开放性的刑罚制度，管制和缓刑执行期间犯罪分子都享有最基
本
的人身自由，这为适用禁止令提供了必要条件。
从《刑法修正案（八）》的规定来看，管制中的禁止令和缓刑中的禁止
一 、 禁止令的内容及其违反禁止令的差异化制裁模式
禁止令分别规定在刑法第 38 条的“管制”中和刑法第 72 条的“缓刑”中， 据此可以将禁止令分为“管制中的禁止令”和“缓刑中的禁止令”。刑法针对 管制和缓刑的不同特点而对管制中的禁止令和缓刑中的禁止令设定了不同的 法 律效果。
(一）禁止令的两种类型和违反禁止令的差异化制裁模式
如果以此为理论背景来审视禁止令的法律性质的话，我们会发现管制中的 禁止令与缓刑中的禁止令的性质是不同的。违反管制中的禁止令适用《治安管 理处罚法》第 60 条，管制中的禁止令在性质上应当是一种行政措施，它不会 因 为规定在刑法中，也不会因为依附于管制刑而必然具有刑法的性质。⑶管制中 的禁止令是行政措施。同理，缓刑中的禁止令是以缓刑的考验规则而存在的， 违反缓刑中的禁止令会发生撤销缓刑、执行原判刑罚的法律效果，缓刑中的禁