辨析许可证管理办法中的撤销和撤回

辨析许可证管理办法中的几个概念

张兴江2010-7-28

中国大陆的法学理论将法的要素分为三种：规则、原则和概念。其中概念是指在法律中对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

新的烟草专卖许可证管理办法已经颁布实施，但是对于新的办法中的一些概念如果不能够正确把握，必然会影响到我们今后使用，作者斗胆，希望以此文为砖，引得玉来。

一、撤销和撤回

撤销是法律中的重要概念，无论是程序法还是实体法中都有这个概念。撤销在程序法上有的时候是和撤回一样使用的。在民法上撤销权是作为形成权的一种典型形式，可以以单方面的意思表示引起法律关系的变更。如合同法中的第74条对于债权人的撤销权的规定。而行政法上的撤销是指有权机关针对违法或明显不当的行政行为，取消其效力的过程。

目前我们新的管理办法上规定了要撤销的情形，主要有两种：

第一种情形：因为发证机关的过错造成错误发放许可证，发证机关可以根据利害关系人的请求或者依职权撤销烟草专卖许可证：

1、滥用职权、玩忽职守审批发放烟草专卖许可证的；

2、超越职权审批发放烟草专卖许可证的；

3、违反法定程序审批发放烟草专卖许可证的；

4、对不具备申请资格或者不符合烟草专卖许可证申领条件的申请人审批发证的；

5、依法可以撤销烟草专卖许可证的其他情形。

第二种情形：因为公民、法人、其他组织的过错取得许可证的，发证机关应当予以撤销并收回烟草专卖许可证。办法中第四十七条规定“公民、法人或者其他组织以欺骗、贿赂等不正当手段取得烟草专卖许可证的，烟草专卖行政主管部门应当予以撤销并收回烟草专卖许可证”。

在行政法中，撤销和撤回是有一定的区别的，行政行为中的撤回是指在行政主体做出行政行为后，发现该行为违法或者不当，便依职权收回该行政行为，使社会关系回归到未作出该行政行为的状况。办法中第五条第二款规定了撤回的情形“烟草专卖许可证所依据的法律、法规、规章修改、废止，或者办理烟草专卖许可证所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，烟草专卖行政主管部门可以依法变更或者撤回已经生效的烟草专卖许可

证”。本条没有明确规定对于相关人造成损失的是否应该赔偿，而《行政许可法》作了明确的规定。

综上可以看出，在行政法上撤销和撤回在概念是有很大的区别，撤销可以是利害关系人的申请，也可以是职权性行为，而撤回只是其职权行为；撤销都是因过错引起的行为，而撤回不是基于行为人的错误，而是法律法规的修改和客观情况的变更，同时是否撤回还要看是不是对公共利益造成影响，如果没有影响的话，一般是不能够撤回的；撤销行为时除了行政机关有过错的需要赔偿，而撤回的时候只要造成行政相对人损失的就要赔偿，除非行政相对人存在过错的可以减少赔偿或者不赔偿。

烟草专卖许可证的变更

新办法中有很多原来办法没有得一些规定，变更是其中比较重要的一项，其中第五条规定“公民、法人或者其他组织依法取得的烟草专卖许可证受法律保护。烟草专卖许可证所依据的法律、法规、规章修改、废止，或者办理烟草专卖许可证所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，烟草专卖行政主管部门可以依法变更或者撤回已经生效的烟草专卖许可证。”

在这里出现了变更的问题，这条的规定和行政许可法的规定相一致，同时在新办法中对于申请类型的分类也出现了变更申请这个新的申请类型（第十条第二款的规定），对于变更的办理，新办法上也有明确的规定，其中第三十二条规定“烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证的持证企业因企业类型发生改变的，应当重新申领烟草专卖许可证。

烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证。

企业法人资格发生变化的，应当及时重新申请或者变更烟草专卖许可证。”

目前最多的使用的还是烟草专卖零售许可证的办理，对于第三十二条第二款的规定，主体和地址变更的，要重新申领烟草专卖零售许可证，对于企业资格发生变更的，可以重新办理也可以变更。但是现在的问题是，对于合伙这个形式我们应该如何处理呢？

案例：

A、B、C三人合伙经营一商店，以A的名义办理个体工商营业执照和烟草专卖零售许可证。现有问题如下：A现在退出合伙，B和C在原地址继续经营，现以B的名义继续申请营业执照和烟草专卖零售许可证，应该予以变更还是应该重新办理？

在三十二条的第二款的规定中，可以看出此处用的是重新申领，而不是重新办理，对于地址变更的，一般原则上是要重新办理的，对于案例中的情况应该如何处理呢？

如果是重新办理，那么首要要注销原有的证件，同时要根据新的文书格式，下达新办烟草专卖零售许可证申请表、核查笔录、烟草专卖行政许可受理通知书、行政许可决定书、烟草专卖零售许可证等等文书，同时也要就是不是符合合理布局条件进行审查，因此从经济上考虑是十分不科学的。

对于上述这样的案例，笔者认为从法条本身的理解上看，申领其实是包含两种含义，一是申请，二是领取。目前对于合伙的问题，一般应该采取变更的方式进行处理，在现实生活中，有一些是夫妻共同经营的门市部，这个问题更显的突出，如果采用重新办理的话，问题比较突出，对于变更提交的材料，目前没有统一的要求，一般除了身份证明和烟草专卖零售许可证外，对于合伙中的变更，一般还要求行政相对人提交同意变更的书面材料。这样可以减少不必要的纠纷，尤其是防止合伙的随意变更。因为在合伙中，其人合性大于资合性，而且合伙人对外的效力都是一样的，因此提交同意变更的书面证明显得格外的重要。