第一章法理学

第一章法理学学习辅导一、学习指南法理学是关于法律这一社会现象的本质及其一般规律的理论。

民法、刑法、行政法等等，这些都是法，它们调整着不同的社会关系，调整的方式也不相同，但是，作为法它们本质上是相同的。

法理学就是把法律作为一个整体，研究其产生、特征、本质、作用、制定、实施等一般性理论问题。

在法学体系中处于基础理论的地位，它所涉及的基本概念和基本原理适用于法学的各个学科，所以，在学习具体的法之前，应当首先掌握这些基础知识。

本章阐述法理学中最为基础的内容，使大家对法能有最基本的认识。

通过本章学习，应当掌握法的定义、法的特征、法的本质、法的制定、当代中国法的渊源、法的体系、法的实施、法的适用及法律关系、法律责任、法律制裁等基本概念和原理；理解法的分类，法系的概念及分类，法的历史类型的划分；能够运用法的基础理论知识分析现实问题。

二、重点难点辅导第一节法的一般原理一、法的概念（一）法的词源1．法的古体字为“灋”，据《说文解字》解释为“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。

”由此可以看出我国古代对“法”与“刑”是不加区分的。

它包含三层含义：一是以水作偏旁，“平之如水”，表示公平。

二是传说中的独角神兽“廌”,“性知有罪。

有罪触，无罪则不触”。

这反映古代盛行神明裁判的思想。

三是去，即法具有制裁、惩罚不直、不正行为的功能。

因此，汉字“法”确有“平”“正”“直”和“公平裁判”的思想。

2．律，据《说文解字》的解释，“律，均布也。

”（均布是古代调音律的一种工具）其中体现了普遍和规范的含义，具有规范人们行为的作用，是人人必须遵守的准则。

“律者，范天下之不一而归于一”。

在我国古代，奴隶制时期的法为“刑”，如夏朝的禹刑、商朝的汤刑、西周的九刑等，春秋战国时期多为“法”，以魏相李悝的“法经”为代表，改法为律始于秦朝商鞅，从“秦律”开始一直到清朝末年的最后一部封建法典“大清律”，历朝历代的法典多以“律”为称谓。

3．把“法”和“律”合而为一，并且广泛使用是在清末民初。

现在对“法”和“法律”一般不作区分，可以混用。

但在我国当代法学理论中，对“法律”的理解却有广义和狭义之分。

广义的法律是指法的整体，或称为规范性法律文件的总和，与法的含义相同，泛指法的一切外部表现形式；狭义的法律则专指由特定的有立法权的国家机关（全国人大及其常委会）严格按照立法程序制定的规范性文件。

（二）法的特征法的特征主要是指其外部特征，总结以往法学研究的成果，可以把发的特征概括为以下四个特征：1．法是调整人们行为的社会规范2．法由国家制定或认可的规范3．法由国家强制力保障实施4．法是规定人们权利义务的规范（三）法的本质1.法是国家意志的体现。

对法的本质的认识过程，第一层次的本质是：法是国家意志的体现。

任何阶级社会或有阶级的社会，无论是奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会的法，体现的都是国家意志。

任何国家政权都是由一定阶级掌握的，在任何阶级对立的社会，国家意志就是掌握政权的统治阶级的共同意志，在已经消灭了剥削阶级的社会主义社会，其国家意志就是掌握政权的，以工人阶级为领导的广大人民的共同意志。

2.法所体现的统治阶级意志的内容由其社会物质生活条件所决定。

“社会物质生活条件”，是指人类社会包括地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面，其中主要指统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础。

法所体现的统治阶级意志的内容由其物质生活条件所决定，这意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件和经济规律。

法由经济条件所决定也意味着法的发展必然会随着经济条件的发展而变化。

通过以上对法的特征、本质的分析，我们可以将法定义为：法是由一定的物质生活条件所决定的，由国家制定或认可的，反映统治阶级意志并依靠国家强制力保证实施的规范体系。

二、法的作用法的作用，又称法的功能，是法对人的行为以及社会发生的影响。

法的作用概括起来可以分为法的规范作用和法的社会作用两大类，首先法作为调整人们行为的规范，当然具有规范作用，其次，法是国家意志的体现，反映统治阶级的利益要求，所以法又具有各种社会作用。

在这两种作用中，法的规范作用是手段，法的社会作用才是目的。

法的作用可以简单归纳如下：（一）法的规范作用根据行为的不同主体，法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。

（二）法的社会作用社会作用大致包括两个方面：维护阶级统治和执行社会公共事务。

（三）法的作用的局限性法在保障和促进社会发展的作用是巨大的，但是，像任何其他事物一样，法的作用也是有局限的。

法的作用的这种局限性主要表现在：（1）法不是调整社会关系的唯一手段。

（2）法的作用受法自身的局限性的制约。

（3）法的作用的实现需要客观条件的配合。

（4）•法律所要适用的事实无法确定。

三、法的历史发展（一）法的起源法不是从来就有的，它是人类社会发展到一定历史阶段的产物。

在此之前，人类曾经历了长达数百万年之久的，没有国家和法的原始社会时期，法的产生经历了一个很长的历史过程。

（二）法的历史类型法的历史类型是按历史上法的阶级本质和其所赖以产生的经济基础对法所进行的基本分类。

凡阶级本质和经济基础相同的法就属于同一历史类型。

按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

奴隶制法、封建制法和资本主义法，都是建立在私有制经济基础之上的，体现剥削阶级的意志，都属于剥削阶级类型的法。

（三）法系1.法系的概念和类别法系是西方法学家经常使用的一个概念，它不同于我们通常所讲的“法律体系”，也不同于前面谈到的法的历史类型，它是根据法的历史传统和共性对法所作的分类。

法系是属于同一历史传统的国家和地区的法的总称。

如：大陆法系、英美法系，以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。

其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。

对世界法影响最大的是大陆法系和英美法系。

2.大陆法系大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系等，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

典型的大陆法系国家是法国和德国，及很多欧洲大陆国家；还有法国、荷兰、西班牙、葡萄牙四国的殖民地国家；还包括深受其影响的日本等。

3．英美法系英美法系，又称普通法系、英国法系、判例法系等，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系除英国和美国外还包括曾经是英国殖民地的国家，如印度等。

4.两大法系的比较两大法系由于形成的历史渊源不同，在很多方面存在差异：（１）法的渊源不同。

大陆法系以制定法为主要渊源，英美法系以判例法为主要渊源。

（２）法的分类不同。

大陆法系将法划分为公法和私法，公法主要指宪法、行政法、刑法和诉讼法，私法主要指民法和商法。

英美法系法的基本分类是普通法和衡平法。

（３）法典编篡的不同。

大陆法系重视法典编纂，英美法系虽也有成文法但多是单行法规，不倾向于制定系统较强的法典。

（４）诉讼程序的不同。

大陆法系采用审问式诉讼，倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极主导的作用；英美法系采用辩论式诉讼，倾向于当事人主义，即控辩双方进行对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

此外，两大法系在司法机构的设置、法律概念、法律术语等方面也有很大差异。

进入20世纪后，随着国际间交流的发展，两大法系出现相互渗透、融合的趋势，但由于传统的不同，两大法系的差别还将长期存在。

第二节法的制定一、法的制定的概念（一）法的制定所谓法的制定，是指法定的国家机关，依照法定的职责和程序，创制、修改、认可和废止法律和其他规范性法律文件的活动。

（二）立法对立法的概念有不同的理解，广义的立法是指法定的国家机关制定规范性法律文件的活动；狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动。

二、立法体制、立法程序、立法技术（一）立法体制所谓立法体制，是指按照宪法和法律的规定，国家机关立法权限划分的情形和状态。

简单说立法体制问题实际上就是立法权的划分问题。

我国现行的立法体制，就是宪法和法律规定的立法体制，属于“一元多类多级”的立法体制。

（二）立法程序所谓立法程序，是指具有立法权的国家机关在创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序和步骤。

我国现行的立法程序，这里是指最高国家权力机关和它的常设机关的立法程序，有以下几个基本程序，即法律议案的提出、法律草案的审议、法律议案的通过和法律的公布等四个阶段。

（三）立法技术所谓立法技术，是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。

这里主要指立法表达技术。

三、法的渊源和法的分类（一）法的渊源，也称为法律渊源，或法源，是指法的外在表现形式。

研究法的渊源对于正确认识和正确实施法律有着重要的意义。

因为各国在法律传统、政治制度、思想道德、宗教信仰和国际交往等方面的差异，其法律渊源也有很大的不同。

在法的发展历史中，最主要的法的渊源有：制定法、判例法、习惯法。

（二）法的分类法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。

（三）当代中国法的渊源当代中国法的渊源是以宪法为核心，以各种制定法为主的法的渊源。

如前所述，由于法律规范制定主体的多样性，导致了我国法的渊源的多样性。

它们有各自不同的层次和范畴，主要包括：宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例，特别行政区的法律、国际条约等。

四、法律体系（一）法律体系的概念所谓法律体系，是指由一个国家的现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。

（二）当代中国社会主义法律体系的基本框架当代中国社会主义法律体系，经过几十年的发展初步建立起了以宪法为核心的社会主义法律体系的基本框架，按照部门法的划分标准，当代中国的法律体系可以划分为以下十个法律部门：宪法法律部门、行政法律部门、民法和婚姻家庭法部门、商法部门、经济法部门、劳动法和社会保障法部门、军事法律部门、环境法律部门、刑法部门、诉讼法部门。

第三节法的实施一、法的实施的概念法的实施，是指法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。

法的实施的直接目的是法的实现，即法律规范的要求获得贯彻和落实，亦即权利被享用，义务被履行，禁令被遵守。

（一）法的遵守法的遵守，即“守法”，是指国家机关、社会组织和公民个人严格依照法律规定从事各种事务和行为的活动。

守法是法的实施最普遍的方式。

法治社会要求法律一经制定和生效，必须付诸实施。

（二）法的执行狭义的法的执行，简称执法，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。

（三）法的适用法的适用，通常称为“司法”，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。