法理学导论-第一章-法
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❖ 一、法的规范性 ❖ 二、法的国家意志性 ❖ 三、法的国家强制性 ❖ 四、法的普遍性 ❖ 五、法的程序性 ❖ 六、法的可诉性
一、法的规范性
所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。 ❖ 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并
以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人 们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提 供一个模型、标准或方向。 ❖ 法所规定的行为模式包括三种： （1）人们可以怎样行为（可为模式）； （2）人们不得怎样行为（勿为模式）； （3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。 ❖ 就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、 概念和结构。
二、西方历史上的法的名称
在拉丁文中，jus 就是一个具 有哲理意义的模糊概念，其语义不 仅是指“法”，也兼指“权利”、 “正义”、“公平”等。
第二节 法概念的争议
❖ 一、应然法与实然法 ❖ 二、自然法与实在法 ❖ 三、“国法”及其外延
“告密者案件”
告密者案件是德国在战后所面临的一系列疑难案件，有代表性的 一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案 件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服 役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。 结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是 非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在 联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。 以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹 政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当 良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著 名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次 直接的交锋。
❖ 程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、 随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是 人们行为的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺 利实现的条件设定
❖ 一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不 会是一个法治国家。
六、法的可诉性
❖ 法的普遍性与法的规范性密切相关：正因为法具有规范 性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的 前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
❖ 法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。
五、法的程序性
❖ 伯尔曼（Harold J. Berman）指出：法律是一种特 殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩 序的介于道德和武力之间的特殊程序
二、法的国家意志性
❖ 法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志， 而是国家的意志。
❖ 一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。 ❖ 法的认可主要有两种方式：（1）明示认可；
（2）默示认可。 ❖ “法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具
有统一性和权威性。 ❖ 国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式
Байду номын сангаас
“拉德布鲁赫公式”
1946年，拉德布鲁赫在《南德意志法律家报》上发 表 《 法 律 的 不 法 与 超 法 律 的 法 》 （ Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文： 第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的
安定性。 第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和
是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、 伦理等领域得以体现。
三、法的国家强制性
❖ 一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社 会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性 质。
❖ 所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、 强迫人们遵守的性质。
❖ 法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原 因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家 强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门 机关予以适用。
法与其他社会规范。 ❖ 4、熟悉法的作用。
本章内容
❖第一节 法的名称 ❖第二节 法概念的争议 ❖第三节 法的特征 ❖第四节 法的作用
第一节 法的名称
一、中国历史上的法的名称 二、西方历史上的法的名称
一、中国历史上的法的名称
灋
东汉文字学家许慎 在其所著《说文解字》 中释义：“灋，刑也。 平之如水，从水；廌所 以触不直者去之，从 去。”
❖ 法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸 裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。
四、法的普遍性
❖ 法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括 性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范 围内具有普遍适用的效力和特性。其一，法的效力对象 的广泛性 ；其二，法的效力的重复性。
法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要 实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得 优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目 的性的。 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度， 以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。 这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的 著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。
第一编 法学的基本概念 第一章 法
法律格言
❖ “法”不仅仅是一个范畴，一切法律上 的考察由此出发并以此为基础的，也不仅 仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法 律之事，而且它还是一种现实的文化形态， 其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。 ——拉德布鲁赫
本章学习目标
❖ 1、掌握法概念的意义。 ❖ 2、了解有关法概念的争议。 ❖ 3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分
“国法”及其外延
我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国 法”（国家的法律）。
其外延包括： （1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其它执行国法职能的法（如教会法） 。
第三节 法的特征
一、法的规范性
所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。 ❖ 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并
以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人 们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提 供一个模型、标准或方向。 ❖ 法所规定的行为模式包括三种： （1）人们可以怎样行为（可为模式）； （2）人们不得怎样行为（勿为模式）； （3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。 ❖ 就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、 概念和结构。
二、西方历史上的法的名称
在拉丁文中，jus 就是一个具 有哲理意义的模糊概念，其语义不 仅是指“法”，也兼指“权利”、 “正义”、“公平”等。
第二节 法概念的争议
❖ 一、应然法与实然法 ❖ 二、自然法与实在法 ❖ 三、“国法”及其外延
“告密者案件”
告密者案件是德国在战后所面临的一系列疑难案件，有代表性的 一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案 件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服 役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。 结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是 非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在 联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。 以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹 政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当 良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著 名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次 直接的交锋。
❖ 程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、 随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是 人们行为的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺 利实现的条件设定
❖ 一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不 会是一个法治国家。
六、法的可诉性
❖ 法的普遍性与法的规范性密切相关：正因为法具有规范 性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的 前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
❖ 法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。
五、法的程序性
❖ 伯尔曼（Harold J. Berman）指出：法律是一种特 殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩 序的介于道德和武力之间的特殊程序
二、法的国家意志性
❖ 法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志， 而是国家的意志。
❖ 一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。 ❖ 法的认可主要有两种方式：（1）明示认可；
（2）默示认可。 ❖ “法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具
有统一性和权威性。 ❖ 国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式
Байду номын сангаас
“拉德布鲁赫公式”
1946年，拉德布鲁赫在《南德意志法律家报》上发 表 《 法 律 的 不 法 与 超 法 律 的 法 》 （ Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文： 第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的
安定性。 第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和
是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、 伦理等领域得以体现。
三、法的国家强制性
❖ 一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社 会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性 质。
❖ 所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、 强迫人们遵守的性质。
❖ 法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原 因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家 强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门 机关予以适用。
法与其他社会规范。 ❖ 4、熟悉法的作用。
本章内容
❖第一节 法的名称 ❖第二节 法概念的争议 ❖第三节 法的特征 ❖第四节 法的作用
第一节 法的名称
一、中国历史上的法的名称 二、西方历史上的法的名称
一、中国历史上的法的名称
灋
东汉文字学家许慎 在其所著《说文解字》 中释义：“灋，刑也。 平之如水，从水；廌所 以触不直者去之，从 去。”
❖ 法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸 裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。
四、法的普遍性
❖ 法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括 性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范 围内具有普遍适用的效力和特性。其一，法的效力对象 的广泛性 ；其二，法的效力的重复性。
法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要 实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得 优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目 的性的。 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度， 以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。 这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的 著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。
第一编 法学的基本概念 第一章 法
法律格言
❖ “法”不仅仅是一个范畴，一切法律上 的考察由此出发并以此为基础的，也不仅 仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法 律之事，而且它还是一种现实的文化形态， 其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。 ——拉德布鲁赫
本章学习目标
❖ 1、掌握法概念的意义。 ❖ 2、了解有关法概念的争议。 ❖ 3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分
“国法”及其外延
我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国 法”（国家的法律）。
其外延包括： （1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其它执行国法职能的法（如教会法） 。
第三节 法的特征