知识产权法的公共领域理论(冯晓青)

知识产权法的公共领域理论冯晓青中国政法大学教授上传时间:2007-7-20关键词: 知识产权/公共领域/洛克/角色商品化内容提要: 公共领域是在知识产权法理论中被广泛使用的概念。

公共领域与知识产权的保护范围存在敏感的关系。

在英美法系国家，知识产权法中的公共领域理论是通过判例法发展的。

从公共领域的角度认识知识产权法的理念和精神，是从更高的角度理解知识产权的制度价值和知识产权这一专有权的更深一层内涵所必需的。

公共领域理论可以通过洛克理论加以分析并通过实证分析形式加以理解。

在知识产权制度的发展中，一个值得注意的现象是知识产权中的公共领域有不断被削减的趋势，而知识产权这种私权本身则有不断扩张之势。

在被扩张的知识产权中，原来留存在公共领域中的是以前被认为没有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息，后来被不断地从知识“共有物”中移除并转化成私人的知识产权。

知识产权法集中于对个人创造性劳动的报酬，使得科学、文化和社会等原本的公共领域越来越成为他人的知识产权领域。

知识产权制度的一些原理和观念如独创性、发明和所有权的观念也影响到从公有中不断地取走知识共有物，并为获得私人财产权不断提供正当性——强调授予发明创造者、作者、商标注册人以知识产权的正当性，并认为授予这种专有权对于确保持续的生产力活动是绝对必要的。

在知识产权制度的改革中，知识产权授权的门槛也不断降低，所有这些都导致公共领域面临潜在和现实的威胁。

因此，探讨知识产权制度中的公共领域问题、它与知识产权私权领域的关系，以及不同领域知识产权中的公共领域的性质和表现，对于认识急速发展的知识产权制度具有重要意义。

本文通过对知识产权法中公共领域的研究，可以识别和认识公共领域，解剖在知识产权制度框架中除了知识产权垄断保护期的限制外，需要留存的、没有被占有的、不能被占有的和被集体占有的部分，从而深刻认识知识产权法的价值构造，掌握其基本精神。

一、公共领域的定义公共领域是理解知识产权法的价值构造的一个十分有用的术语。

从历史发展的角度看，罗马法中明确了公有物（res publiae）和共有物（res commons）为公共使用的财产，它们为社会中所有人共同享有。

这被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。

[①] 公共领域这一术语是从不动产领域中借用的概念。

如在美国，早期使用公共领域这一术语描述的是由联邦政府享有并由其销售、出租或者授予公众中的成员的土地。

在19世纪末当《保护文学艺术作品伯尔尼公约》从法语中借用这一术语后，它在知识产权领域逐渐被广泛地使用。

“公共领域”或者说“公有领域”是在知识产权法理论中被广泛使用的概念。

[②] 知识产权法保护的知识产权是一种专有权，在这种专有权之外的知识产品则处于公有领域。

通常是没有纳入到知识产权法中的知识创造成果、保护期限已经届满的知识创造成果以及权利人放弃知识产权的成果。

专有权之外的处于公有领域的知识产品是人类共同的知识财富，也是典型的“知识共有物”。

这种知识共有物是知识产权法律制度运行出现的必然结果，因为知识产权法律制度旨在推动人类科学、技术、文化发展和文明进步，为实现这一目的离不开对知识共有物的充分获取、传播与利用。

知识产权保护期限制度在本质上就是确立了知识产品最终成为社会公共财富的制度。

随着社会发展，越来越多的原来具有专有性的知识产品进入了知识共有物的范围，人类社会也不断进步。

当今“知识经济”的凸显就是这方面的一个缩影。

但是，在利益平衡的层面上，笔者主要关注的却不是上述知识共有物，也即处于知识产权这一专有权之外的知识产品，而是知识产权这一专有权本身中存在的公有领域。

[③] 当然，关于知识产权法中公共领域的概念，学者们仍存在不同的主张，而研究知识产权法中的公共领域问题，首先面对的是对公共领域的概念理解——它从不同角度可以得出不同的结论。

如有些学者主张，在知识产权环境中，公共领域描述的是构成了没有资格获得私人所有权的知识产权成份的真正的公有物。

[④] 较早研究公共领域理论的戴威德•兰恩吉在2003年又为公共领域提供了一个明确的、给人印象深刻的定义：公共领域是为创造性表达提供“避难所”的地方……它像一个家，无论何时你去那里，都可以接受并任由你占有。

[⑤] 从直觉上看，公共领域似乎与公共政策或法律原则相联系，它是法律保护手段被穷尽后所留下的东西。

公共领域的讨论是针对具体环境的，在不同环境下考虑的因素不同。

当涉及需要鼓励某种保护的新形式或需要限制某种保护的形式时，对公共领域的讨论角度也可能不同。

公共领域与知识产权的保护范围存在敏感的关系。

在探讨公共领域问题时，学者们关注知识产权法的保护范围是应更广泛些还是应更狭窄一些这样一个问题，[⑥] 或集中于哪些不应当被保护，而不是哪些应当被保护的问题。

并且，认为一个有活力的公共领域是支持知识产权制度所必须的。

没有公共领域，可能无法允许知识产权的存在。

公共领域的内容可以被社会公众的任何成员所挖掘。

正如有学者指出，不可避免地，定义公共领域将是有必要的，并且我们希望在知识产权领域能够达成一个适当的平衡。

[⑦]二、国外公共领域理论研究概况1．公共领域理论的提出与主要观点在英美法系国家，知识产权法中的公共领域理论是通过判例法发展的。

实施整个知识产权制度是要增加公共领域的容量，这在美国的司法判例中很清楚地表现出来了。

[⑧] 正如有学者所指出的：“公共领域这一术语一般使用在案件中，比起最后的法律结论来说，它还远远够不上经验性表达。

”[⑨]20世纪80年代以来，学者们开始对知识产权法理论中的这一走向作出反应，这使得知识产权法中的公共领域问题在发达国家知识产权法理论研究中占有一席之地，戴威德•兰恩吉、杰斯咖•黎特曼、爱德华·萨缪尔等学者是其中的突出代表。

例如，戴威德•兰恩吉早在1982年即发表了一篇《重新认识公共领域》的文章。

他认为近些年来对于公共领域的关注越来越少而对权利的扩张则持放任态度，以致到了不能容允的程度；他针对知识产权保护的膨胀增加了过多私人利益的问题，主张可以为知识产权法建立一种公共领域理论。

兰恩吉引用了拉尔夫·布朗教授的话——“关注公共领域的持久的表达”。

他认为，知识产权的公有领域正在被不断地侵犯。

这一事实导致的后果是公众越来越失去了文化继承物，以及在此基础上产生新作品和其他智力创造成果的机会。

他主张试图授予知识产权利益的任何努力必须与公共领域中的个人权利的同等确认相匹配，每一个知识产权也应明确地与公共领域相匹配。

他甚至将思想和信息的公共领域的私有化类比为几个世纪以前的“圈地运动”，因为越来越多的公共资源成为了私有财产。

他试图建立知识产权法中的公共领域理论并极力为之辩护，还主张知识产权利益的确认应当被公共领域中平等地确认个人权利所抵消。

[⑩] 根据他的见解，每一种权利应当回应公共领域而清晰地划出私有与公有的界限。

沃克伊看到了知识产权领域中私权的扩张以及相应的公共领域空间的缩小。

他提到司法对于著作权中的合理使用原则的解释、人类基因信息的可专利性、反淡化商标法律的适用、非竞争性使用以及保护公开权的法律的扩张都是私权扩张的表现。

他认为虽然知识产权的公共领域还没有被耗尽或者没有被完全地关闭，但一些危险的倾向在知识产权法中已经出现了。

这些趋向是越来越多地将原来属于共有文化、思想或者信息的东西进入知识产权的私有领域。

这一趋向，连同所有权的经济、科学、政治和社会的重要性，以及在后工业社会对信息控制的重要性，要求我们仔细考虑将信息列入公共领域还是私人领域。

值得注意的是，知识产权法没有很快地赶上计算机和信息技术的发展步伐，仍然默守了古登堡时代的模式。

[11] 知识产权法的改革不断扩大侵权机会实质上是以另外一种形式不断赋予新的知识产权。

难怪学者爱逡·黑廷格认为，知识产权侵权的不断增长、甚至是不可避免的现象表明，越来越多的公众对我们的知识产权制度的性质和合法性感到不满意。

国外学者对知识产权不同领域中在确认公共领域方面的困境也表示了担忧。

例如，沃克伊认为法院现在越来越多地倾向于以信息私有化形式来抽走公共领域中的资料。

法院和政府以牺牲公共领域为代价，越来越倾向于对知识产权人的过度保护。

他指出：“作者推理”允许我们把DNA之类的东西特征化。

把它放在电话簿中或者语言中，是没有创作的“事实”或者“资源”。

基于作者把先前存在的原材料或事实改造成某种“原创”的东西，这种术语的后来所有权要么获得了正当性要么被否认。

如果有足够的人类创造成分，我们的知识产权法将倾向于确认专有的所有权．．．．．．这些东西从没有被授予所有权的或者不能被授予所有权的公共领域中排除，并且“私有化”了。

“作者推理”对个人改造的东西给予鼓励和报酬，却不合乎需要地损害了我们的公共领域概念。

[12]彼得·迦斯杰则指出，在知识产权领域增加财产权价值的趋向胜过对知识共有物的维持。

他认为，以繁荣公共领域为目的而关注公共利益的人们对这种偏重于保护信息的财产权的趋向应予警惕。

威恩蒂•戈登则以下述文字描述了这一现象：国家工业／制造业的因素逐渐下降，而高技术工业却急速地增长。

随着对于经济自信的减弱，以服务为基础的经济越来越依赖于国家的无形资产。

立法者和法院似乎愿意将知识产权的保护扩张到那些具有争议性的财产。

[13]2．公共领域理论的研究方法对知识产权制度中公共领域的研究可以从不同角度、采取不同方法进行。

例如，国外有的学者利用经济学原理从最佳效用目标出发主张扩张公共领域而降低知识产权保护水平，有的学者利用洛克理论分析留存和扩充知识共有物的重要性。

如威恩蒂•戈登主张：一个强大的公共领域对于国家科学和文化的健康地发展很重要，因此变革中的知识产权制度应为公有的主张给予充分保障。

她还以复制特权为例，认为作者在创作自己的作品时要利用先前作品作为自己创作素材，这导致作品最终成为公有的一部分，而赋予作者一些复制特权将有益无害。

[14] 还有的学者解释了丰富公共领域的重要性，有的学者则从历史的角度探讨智力公有物的问题。

三、公共领域理论研究的重要意义国外学者对知识产权法公共领域问题的担忧，可能是源于近些年来立法者和政府偏向于保护知识产权的个人权利是以牺牲公共领域为代价的，强调受保护领域导致了对公共领域的忽视，由此导致的危险趋向是低估公共领域的价值和削弱公共领域保护。

这种担忧，是从知识产权制度的现实状况出发考虑的。

近些年来，随着科学技术日新月异，特别是信息技术、网络传播技术的发展，加之经济全球化和一体化进程的加速，知识产权法正日益追赶新技术发展步伐，并日益提升其在经济和社会结构中的作用。

相应地，知识产权有了巨大的扩张,除非采取了措施，否则这一扩张将继续损害公共领域。

这些不断扩大的情况也逐渐淡化、减弱了公共领域中的个人权利。