《法律、自由与道德》读后感

《法律、自由与道德》读后感

此书内容围绕一个主题展开：道德的法律强制是否恰当。哈特在文中运用三个例子论证自己的观点——法律不应该强制执行道德。

第一个例子是“肖案”。肖出版《百艳图》杂志，提供妓女的姓名和地址，以及联系方式，方便人们找到他们，甚至杂志内容里有裸体画像。对于法院判处肖有罪而给出理由之一的“腐蚀社会公德的图谋”，哈特极度排斥，认为此罪含糊而且暧昧，这导致的后果是“在普通法的案例里型塑了一个可怕的对不道德行为进行刑事处罚的恶劣模式”。因为虽然卖淫也是一种“腐蚀社会公德的图谋”，但卖淫早已在立法中被规定不是一种犯罪。即“腐蚀社会公德的图谋”不应该作为一种理由来论证行为成立犯罪。所以这个罪名将会给检控机关滥用权力以借口，通过援引案例的理由来规避成文法，干预一些与卖淫类似的“腐蚀社会公德的图谋”的行为。而且“腐蚀社会公德的图谋”是很古老的罪名，类似中国的“欺君之罪”，若加以援引，则有溯及既往之嫌，这样扩大的后果是任何合作行为都可能被认定为犯罪，也必将破坏合法性原则。而且这个罪名不得不让人想到希特勒时代的刑法，“腐蚀社会公德”通过以“刑法典的基本观念和人们的一般感情”作为判断标准，则有可能导致“恶法亦法”的恶果，直接破坏个人的自由。之所以会如此，是因为该罪名没有区分在公共领域和私人领域的社会公德。这实质上是一种政治权威对个人自由的入侵。这让人联想起一对中国夫妻在家看黄碟，派出所的人员直接破门而入的事件。在肖案中，对之进行惩罚是正当，但哈特因为罪名不符合而进行了猛烈的批判，认为严重到可以直接类比纳粹的法典观念。而在中国，实质上的行政权对公民个人的自由的赤裸裸的侵犯，竟然还引起了轩然大波，进行了一番激烈的争论，对之进行判断，行政权行使是否合理，可见，对公民自由权的尊重并没有成为理所应当。

哈特对著名的“沃尔芬登委员会”做出的对卖淫与同性恋的法律情状报告进行了讨论。“调研报告”认为卖淫本身不是一种犯罪，但在公共场合拉客的行为是一种犯罪；不应把同性恋私下自愿的行为视为犯罪。理由是“我们必须保留一部分私人生活的领域给道德的或非道德的，简单而概括的说，就是，对这些领域之调整并非法律的职责之所在”。卖淫与同性恋是成年性伙伴之间自愿的畸形性行为，并不会对社会利益造成损害，因此不应将之认定为犯罪。个体在其没有对他人构成伤害之时，都被赋予反对政府介入私人生活的权利。

支持将同性恋视为犯罪的人的理由是：“压制不义和镇压颠覆活动一样，都是法律职责之所在”。通过划出一条若隐若现的线，界定法律与道德各自的管辖领域，以便更加细致入微地考察两者的区别，从而将卖淫与同性恋的行为从刑法领域转到道德领域，从公共领域转移到私人领域。这涉及不同法学流派对“道德与法律”关系的观点。作为新自然法学派代表，富勒强调法律与道德的不可分性，他认为不仅立法具有实体的道德目的，而且法律本身的存在也必须以一系列的法制原则为前提。而新分析实证主义法学派的代表，哈特认为应该承认道德与

法律的区分，这样可以看出法律对道德强制的危险，以避免依据众人的道德观念侵犯个人自由。富勒反驳认为上诉危险来自对法律和道德之分的强调，因为若将两者严格区，法律将仅仅是法律，与道德无关，将会导致“恶法亦法”的恶果。富勒对“恶法亦法”的反驳是“但事实上，一个最败坏的政府也会对在法律中写进残忍，非人道的东西有所顾忌，这种顾忌恰恰佐证了法律与道德的一致性”。我们都需要法律，希望法律能保障自由，能促进人的自由发展，如何保障这点呢？这必然要思考它与道德之间的关系。哈特则认为应防止将道德中的内容带入法律领域，将本只属于道德调整的范围从法律中排除出去，实现对法律的清洗、净化。富勒则反对这样做，他认为不应该将法律与道德分开，因为道德恰恰能保证法律是“好”的法律，通过道德的“验证”，净化“坏”的法律。

笔者认为，富勒与哈特谈论的道德的概念不是在同一层面上。哈特定义的道德是道德的外延，外延包括很多具体道德，因此存在将道德从法律中清洗出去的可能性。他先将道德作为对象进行考察，判别出良与恶，好与坏，然后考虑它和法律的契合点。可是用什么作为标准来判断呢？哈特将道德置于可以进行批判的地位，因为在他的理论中，道德是可以列举出来的，为批判提供了可能；但批判需要有价值标准来衡量，在哈特的理论中，价值标准就是自由。可为什么说自由里没有道德因素呢？为了解释这一点，哈特又假设了一个前提，即判断标准是不属于道德的。而富勒定义的道德是法律的内涵，内涵是定义其本质，而非列举的方式界定。因此富勒的理论中，道德是可以用来作为判断标准衡量法律的良与恶的。富勒也预设了一个前提——道德都是“良”的，这是存在先有了标准，再进行判断的逻辑。谁也不能否认在做出判断之前存在标准。可为什么不对标准自身也进行判断呢？富勒回避了这个问题，而是将道德放在不可以进行批判的地位，因为它不可以被列举出来，且本身便可作为标准。

如果不考虑概念性的因素，对比两个人的观点，可以看出两人都有标准，即自己信仰的价值取向，但所取的标准是不同的。哈特理论中的自由在某种程度上是不可批判的，富勒的道德在某种程度上也是不可批判的。这也就是为什么两人会出现对道德与法律的争论。两人在各自的领域论证法律与道德的关系，在不同的层面进行争辩。这也很好地说明了为什么虽然对法律与道德间有着大相径庭的观点，但在看待同一个案件时，两人的结论会出奇的一致。如在纳粹时期，妻子想脱离丈夫，为了实现自己“卑鄙”目的，便将其夫状告到法院，诬陷丈夫诋毁希特勒和政治当局。丈夫因此被判死刑，后又被改为在线服役。二战结束后，丈夫将妻子告上法庭。针对妻子的行为，富勒与哈特都支持对妻子予以惩罚。哈特认为“恶法亦法”，但根据“两害相权取其轻”，所以应判定其为犯罪。富勒直接否定了当时的法律，认为那不是法律。可是这种区别有实际意义吗？答案是“有”。当一个人坚持某种观点并进入极端，便会以此为原则推论一切，最后不可避免地在某些事情上犯错。或者说，它证明了在一些极细微的事情上，运用两个不同的观点将会得出不同的结论。哈特认为道德或一些东西是可以被批判的，富勒则坚持道德或一些东西是不可以被批判的。可以批判的，批判到最后可能没有据以做出一锤定音的标准，而优柔寡断。不可以批判的可能在某些时候能够让人快刀斩乱麻，可以直接干脆的做