自考论文——论买卖合同的风险负担

目录

内容摘要................................................... I 第一章概述............................................... I I 第二章买卖合同的风险转移................................. I I

一、买卖合同的风险转移的一般规则....................... I I 第三章不动产与动产风险负担............................... I V 一．不动产与动产风险负担转移规则....................... I V 第四章风险负担和违约责任.................................. V

一、概述风险负担与违约责任的关系........................ V 注释....................................................... V 参考文献.................................................. V I 后记..................................................... V II

论买卖合同的风险负担

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内容摘要：买卖合同风险负担在社会生活中引发的社会纠纷已是很突出的问题,故而研究和掌握其风险负担有助于人们更好的处理与之相关的纠纷,使我们的社会更加稳定和繁荣。本文就是试图通过对买卖合同风险转移的一般原则,不动产与动产风险负担的统一规定,风险负担与违约责任的承担这三方面综合对买卖合同的风险负担进行肤浅的论述。

关键词：占有风险转移风险负担

第一章概述

合同在当今社会已是很常见、很普通的一种契约模式。正是由于合同的广泛使用，同时也因合同的权利义务履行所引发了很多纠纷。而其中买卖合同的纠纷更引人注目。买卖合同风险负担也是最令人们烦忧。“在合同法上，广泛的风险是指各种非正常的损失，它即包括可归责于合同一方或双方当事人的事由导致的损失，也包括因不可归责于合同双方当事人的事由导致的损失。狭义的风险仅指因不可归责于双方当事人的事由所带来的非正常损失。”[1]

买卖合同：是指出卖人转移的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。

买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失。风险负担通常来讲就是指该损失由谁来承担。

第二章买卖合同的风险转移

一、买卖合同的风险转移的一般规则

我国于1999年10月1日起实行的《合同法》第一百四十二条规定，标的物的毁损，灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后有买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

在买卖合同中，关于标的物的风险负担，各个国家和地区有两种不同的立法例：一种将标的物的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而标的物的风险负担转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物的风险负担与标的物所有权的归属相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可以从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意。

我国民法对于物权变动，采用债权形式主义模式，将交付行为作为标的物所有权转移的成立要件。我国《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损，灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后有买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而使得该条款之规定与《合同法》第一百三十三条以及《物权法》第二十三条关于标的物所有权转移的规则相一致。可见，我国的民事立法就标的物的风险负担的转移在当事人没有特别约定的情况下既与标的物的交付相一致，又与标的物所有权的转移相一致。而我国关于标的物的风险负担的规定，与多数国家的民法典是一致的，这是非常合情、合理、公平的原

则。因为在标的物交付后，买受人对物可行使直接占有，管理乃至使用、收益权，占有人维护标的物最为方便，并能有效地防范风险的发生。相对而言，标的物的所有人没有管理、支配该标的物，难以有效地维护标的物的安全，防止风险的发生。另一方面，交付主义将标的物的风险分配给标的物的实际占有者，也有利于促使占有人尽自己的最大努力维护标的物的安全，减少标的物的风险。

可以看到，所有权主义与交付主义这两个法律规则有一定的重合，因为在大多数情况下，标的物因交付而转移占有，同时将所有权也转移，故哪一方对标的物拥有所有权，哪一方就应当承担风险。此时，所有权的转移与风险的转移是一致的。但是，在许多情况下，标的物风险随交付而转移，与标的物风险随所有权的转移是不同的，具体表现在以下几个方面：

1.交付转移占有，但并不表示就享有所有权。交付是指占有的转移，而不管所有权是否也随之转移，所以交付转移与所有权转移并不总是一致的。例如出卖人将房屋交付给买受人后，在很长时间内没有办理过户登记手续，因此，房屋的所有权并没有发生转移，在买受人占有期间发生标的物的毁损、灭失，若仍由出卖人承担风险就不公平了。

2. 由于交付转移了占有的标的物，因此，出卖人就难以控制或知晓风险的发生，并且出卖人交付标的物是其履行主要义务之一，而买受人占有和控制的标的物并由此享有相应的利益，在此情况下理所应当应由买受人承担风险。

3.我国《合同法》采用实物交付的方式，在一些买卖合同中，交付标的物为实物或单证的拟制交付。按照《合同法》第一百四十七条的规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”这句话也可以这样理解，出卖人如按约定将标的物交付给买受人，而没有交付标的物有关单证和资料，标的物的毁损、灭失的风险也已转移给买受人负担。《合同法》采用了实物交付的方式，风险也应随着标的物实际占有而转移，不需要等所有权转移以后才真正发生风险的转移。而对于国际法律立法上，《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的转移作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则。从该公约第四章关于风险转移的规定来看，是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。

所有人主义源于罗马法，现在采纳所有人主义的国家主要以法国与英国为代表。根据风险随所有权转移的观点，风险转移的时点为所有权转移之时。当标的