刑法方面论文

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谈嫖宿幼女罪的现实困境及幼女性权益保障途径

自1997年《刑法》修订以后，“嫖宿幼女罪”成为了一项区别于强奸罪的单行罪名。当时的立法本意是为更好地惩治犯罪保护幼女的权益。然而，该规定自出台以来在实际运

行中存在的弊端日益凸显，该罪的设立似乎与最终保护幼女的目的相去甚远，一场持续近16年的存废之争也因此愈演愈烈。尤其是近年来，随着贵州“习水案”、陕西“略阳案”等对社会的恶劣影响，更是把这场争论推向了风口浪尖。社会大众对该罪的认可度也不高，该罪在理论上和实践中都面临诸多困境。本文在分析嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关

系以及分析该罪所面临的现实困境的基础上，以期另辟蹊径保障幼女的性权益。

1、嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系概述

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，顾名思义都是对幼女所实施的一种性犯罪行为。这

里的幼女被界定为未满十四周岁的少女，那么此二种罪被分设在不同的罪名当中，在定罪

量刑上的不同规定就主要取决于“嫖宿”与“奸淫”二字上。嫖宿是指“以交付金钱和其

他财物为代价，与卖淫女发生性交或其它类似性交的行为”[1];奸淫是指“男女间发生不

正当的性行为”.理论上通常认为，不论行为人采用何种手段，也不问幼女是否同意，只

要与幼女发生性行为，就构成本罪[2].从该点来看，二者之间没有本质的区别，只是表现

形式和实施手段不同。如果说嫖宿是建立在幼女同意的情况下，那么此种同意从某种意义

上来说是无效的。奸淫幼女之同意不在法定减刑的条件之中，那么嫖宿幼女之同意同样也

不具有法定减刑的效力，否则将会违背联合国《儿童权利公约》中关于儿童保护的平等原则。

嫖宿是以交付金钱和其他财物为手段，这种以合法手段掩盖非法目的的交易行为于情

于理都是站不住脚的，是对法律的亵渎和公然挑衅，更不能将此作为对幼女区别保护的一

种条件，这种区别对待既不利于保护幼女权益，同时也助长了此种违法犯罪行为恣意蔓延。关于“嫖宿幼女罪”与“奸淫幼女型强奸罪”的关系问题，有学者主张应根据“法条竞合

论原理”决定法条的适用，认为它们之间属于特别法和普通法的关系。但在司法实践中不

难发现，在适用法条时是采用“特别论原则”还是采用“从重论原则”难以找到具体法律

依据，显然“法条竞合说”在实践中依然缺乏科学性。嫖宿、卖淫本质上就是一种违法行为，在两个违法行为上成立的合同关系，我们认为无论该种行为是建立在自愿还是非自愿

的基础上都是无效的，二者之间不存在明确的界限，应当认为是同一种犯罪行为的不同表

现形式。

2、嫖宿幼女罪的现实困境

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，此二种不同的罪名在保护幼女性权益方面采取了区

别对待、分类保护的方式，导致该罪在理论基础上、司法实践中存在诸多弊端。

2.1与国际《儿童权利公约》背道而驰。

联合国《﹙儿童权利公约﹚关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为：“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿的行为”.从

该规定来看，儿童卖淫的责任主体直接被归于组织卖淫者，儿童在这里属于纯粹的受害人、权利遭侵害的被剥削者，处于一种被利用受害者的角色中。根据《儿童权利公约》规定的“儿童优先”、“儿童最大利益原则”,所有卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”,即

儿童对其卖淫牟利的行为是缺乏自主性的，因此幼女的卖淫行为不应归于幼女的过错。然而，中国刑法对嫖宿幼女罪的相关规定却反其道而行之，该罪的设立从幼女“卖淫”的逻

辑出发，单独设立了嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪相区别，并将“卖淫幼女”自身的

“过错”作为减轻犯罪人刑责的一项条件。两相对比，很显然，嫖宿幼女罪在一定程度上

将法律打击的矛头不适当地指向了作为受害人的幼女，直接违背了《儿童权利公约》保护

儿童的基本宗旨[3].

各国基于保护幼女的公共政策，以生理学和心理学知识为支撑，将“年龄”作为判断

是否具有性同意能力的标准，从而设置了“法定承诺年龄线”[4].多数国家法律认为只有

超过法定承诺年龄的人才具有判断决定自己行为的能力，否则其所做出的处分行为是没有

法律效力的。即使儿童在某项处分行为中明确表示“同意”,法律也据此推定这种“同意”并非出于儿童意愿，是无效的。所以只要与之性交就构成强奸罪，也称作“法定强奸罪”

或“强奸幼女罪”[5],幼女的主观同意不能成为阻却违法的事由[6].然而我国刑法中嫖宿

幼女罪却把幼女的主观同意和过错责任作为一种有差别保护的条件，据此单独设立嫖宿幼

女罪与奸淫幼女型强奸罪相区别，违背了《儿童权利公约》第2条、第3条中规定的针对

儿童的“无差别，无歧视”保护原则，以及对儿童的“优先保护原则”.

2.2阻碍了未成年幼女的身心健康发展。

嫖宿幼女罪的对象是未满十四周岁的幼女，她们处于身心智发展的不完整阶段，由于

学校、家庭、社会中存在的不良因素及其成长环境而走上了卖淫的道路，她们也是在社会、学校、家庭这个大环境中存在的不良环境和不良因素下的牺牲品、受害者[7].嫖宿幼女罪

不仅使某些道德败坏之人有了可乘之机，同样也使幼女被扣以卖淫之名，被贴上了“卖淫女”的标签，严重阻碍了幼女的身心健康发展。嫖宿幼女罪，单从该罪的名称上来说，

“嫖宿”二字就带有对幼女一方责备之意，嫖宿的对象幼女被定性为卖淫女，我们认为这

种对幼女的界定是不恰当的。

幼女在法律的规定中本身是属于限制行为能力的人，是不具有性交易行为能力的，且

由于幼女年龄较小，心理与身体发育尚不成熟，缺乏对性的基本认知及对事物的分辨能力，往往是在多种因素的诱导之下不得已而做出的选择，因此不能被单纯的认定为过错方。该

罪的罪名设立，显然给幼女贴上了一个难以抹去的标签，对她们的身心健康造成了极大的

破坏，可以说“嫖宿幼女罪”在罪名的设立上就直接违背了刑罚保护法益的目的。从该罪

的犯罪客体来看，“嫖宿幼女罪”侵犯的是刑法所保护的幼女的身心健康，但从该罪的罪

名设立来看，无疑已经阻碍了幼女的身心健康发展。也就是说，“嫖宿幼女罪”本身是一

个“矛盾体”,既侵害其身心健康发展又保护其健康发展。这一显著的矛盾现象与法律的

权威性、严谨性以及崇高性根本不相适应。