刑法方面论文

刑法方面论文谈嫖宿幼女罪的现实困境及幼女性权益保障途径自1997年《刑法》修订以后，“嫖宿幼女罪”成为了一项区别于强奸罪的单行罪名。

当时的立法本意是为更好地惩治犯罪保护幼女的权益。

然而，该规定自出台以来在实际运行中存在的弊端日益凸显，该罪的设立似乎与最终保护幼女的目的相去甚远，一场持续近16年的存废之争也因此愈演愈烈。

尤其是近年来，随着贵州“习水案”、陕西“略阳案”等对社会的恶劣影响，更是把这场争论推向了风口浪尖。

社会大众对该罪的认可度也不高，该罪在理论上和实践中都面临诸多困境。

本文在分析嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系以及分析该罪所面临的现实困境的基础上，以期另辟蹊径保障幼女的性权益。

1、嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系概述嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，顾名思义都是对幼女所实施的一种性犯罪行为。

这里的幼女被界定为未满十四周岁的少女，那么此二种罪被分设在不同的罪名当中，在定罪量刑上的不同规定就主要取决于“嫖宿”与“奸淫”二字上。

嫖宿是指“以交付金钱和其他财物为代价，与卖淫女发生性交或其它类似性交的行为”[1];奸淫是指“男女间发生不正当的性行为”.理论上通常认为，不论行为人采用何种手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生性行为，就构成本罪[2].从该点来看，二者之间没有本质的区别，只是表现形式和实施手段不同。

如果说嫖宿是建立在幼女同意的情况下，那么此种同意从某种意义上来说是无效的。

奸淫幼女之同意不在法定减刑的条件之中，那么嫖宿幼女之同意同样也不具有法定减刑的效力，否则将会违背联合国《儿童权利公约》中关于儿童保护的平等原则。

嫖宿是以交付金钱和其他财物为手段，这种以合法手段掩盖非法目的的交易行为于情于理都是站不住脚的，是对法律的亵渎和公然挑衅，更不能将此作为对幼女区别保护的一种条件，这种区别对待既不利于保护幼女权益，同时也助长了此种违法犯罪行为恣意蔓延。

关于“嫖宿幼女罪”与“奸淫幼女型强奸罪”的关系问题，有学者主张应根据“法条竞合论原理”决定法条的适用，认为它们之间属于特别法和普通法的关系。

但在司法实践中不难发现，在适用法条时是采用“特别论原则”还是采用“从重论原则”难以找到具体法律依据，显然“法条竞合说”在实践中依然缺乏科学性。

嫖宿、卖淫本质上就是一种违法行为，在两个违法行为上成立的合同关系，我们认为无论该种行为是建立在自愿还是非自愿的基础上都是无效的，二者之间不存在明确的界限，应当认为是同一种犯罪行为的不同表现形式。

2、嫖宿幼女罪的现实困境嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，此二种不同的罪名在保护幼女性权益方面采取了区别对待、分类保护的方式，导致该罪在理论基础上、司法实践中存在诸多弊端。

2.1与国际《儿童权利公约》背道而驰。

联合国《﹙儿童权利公约﹚关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为：“在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿的行为”.从该规定来看，儿童卖淫的责任主体直接被归于组织卖淫者，儿童在这里属于纯粹的受害人、权利遭侵害的被剥削者，处于一种被利用受害者的角色中。

根据《儿童权利公约》规定的“儿童优先”、“儿童最大利益原则”,所有卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”,即儿童对其卖淫牟利的行为是缺乏自主性的，因此幼女的卖淫行为不应归于幼女的过错。

然而，中国刑法对嫖宿幼女罪的相关规定却反其道而行之，该罪的设立从幼女“卖淫”的逻辑出发，单独设立了嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪相区别，并将“卖淫幼女”自身的“过错”作为减轻犯罪人刑责的一项条件。

两相对比，很显然，嫖宿幼女罪在一定程度上将法律打击的矛头不适当地指向了作为受害人的幼女，直接违背了《儿童权利公约》保护儿童的基本宗旨[3].各国基于保护幼女的公共政策，以生理学和心理学知识为支撑，将“年龄”作为判断是否具有性同意能力的标准，从而设置了“法定承诺年龄线”[4].多数国家法律认为只有超过法定承诺年龄的人才具有判断决定自己行为的能力，否则其所做出的处分行为是没有法律效力的。

即使儿童在某项处分行为中明确表示“同意”,法律也据此推定这种“同意”并非出于儿童意愿，是无效的。

所以只要与之性交就构成强奸罪，也称作“法定强奸罪”或“强奸幼女罪”[5],幼女的主观同意不能成为阻却违法的事由[6].然而我国刑法中嫖宿幼女罪却把幼女的主观同意和过错责任作为一种有差别保护的条件，据此单独设立嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪相区别，违背了《儿童权利公约》第2条、第3条中规定的针对儿童的“无差别，无歧视”保护原则，以及对儿童的“优先保护原则”.2.2阻碍了未成年幼女的身心健康发展。

嫖宿幼女罪的对象是未满十四周岁的幼女，她们处于身心智发展的不完整阶段，由于学校、家庭、社会中存在的不良因素及其成长环境而走上了卖淫的道路，她们也是在社会、学校、家庭这个大环境中存在的不良环境和不良因素下的牺牲品、受害者[7].嫖宿幼女罪不仅使某些道德败坏之人有了可乘之机，同样也使幼女被扣以卖淫之名，被贴上了“卖淫女”的标签，严重阻碍了幼女的身心健康发展。

嫖宿幼女罪，单从该罪的名称上来说，“嫖宿”二字就带有对幼女一方责备之意，嫖宿的对象幼女被定性为卖淫女，我们认为这种对幼女的界定是不恰当的。

幼女在法律的规定中本身是属于限制行为能力的人，是不具有性交易行为能力的，且由于幼女年龄较小，心理与身体发育尚不成熟，缺乏对性的基本认知及对事物的分辨能力，往往是在多种因素的诱导之下不得已而做出的选择，因此不能被单纯的认定为过错方。

该罪的罪名设立，显然给幼女贴上了一个难以抹去的标签，对她们的身心健康造成了极大的破坏，可以说“嫖宿幼女罪”在罪名的设立上就直接违背了刑罚保护法益的目的。

从该罪的犯罪客体来看，“嫖宿幼女罪”侵犯的是刑法所保护的幼女的身心健康，但从该罪的罪名设立来看，无疑已经阻碍了幼女的身心健康发展。

也就是说，“嫖宿幼女罪”本身是一个“矛盾体”,既侵害其身心健康发展又保护其健康发展。

这一显著的矛盾现象与法律的权威性、严谨性以及崇高性根本不相适应。

2.3对文化的恶性渗透，对社会文明的挑战。

嫖宿幼女罪，自成立以来，受到的关注度越来越高。

近年来此类案件层出不穷，对社会造成了极坏的影响，形成了一种罪恶的嗜好和败坏的社会风尚。

这不仅是对中国传统文化的恶性渗透，同时也是社会文明发展的绊脚石。

嫖宿行为本身就是对文明的一种亵渎，一种病态人格的极端表现，不仅给幼女的身心带来巨大的伤害，在社会上形成了不良风气，同时破坏了社会的文明发展。

嫖宿行为虽被法律明令禁止，但在现实生活中却是很多商人和官员的一种常用交际手段。

这种风气一旦形成，一些道德败坏者在欲望和侥幸心理的驱使下公然藐视法律的权威，对法律的禁止性规定公然挑衅，认为钱权能解决一切———2021年曝光的“习水县公职人员嫖宿幼女案”就是这点的最好体现。

显然，嫖宿幼女罪已成为钱权下犯罪分子的保护伞，如果法律不加以严惩，必然会助长此种不良风气的蔓延，使社会大众丧失基本的道德感。

这种对文化的恶性渗透和对社会文明的挑战既给法律的执行带来巨大困境，也让民众渐渐失去对社会对法律的信任，因此该罪的设立存在着诸多不合理因素2.4该罪在惩罚犯罪方面缺乏“公正理念”,使刑罚目的难以实现。

刑罚与犯罪的不对称性，决定了该罪在惩罚犯罪方面缺乏“公正理念”.正如意大利刑法学家贝卡里亚在他的《犯罪与刑罚》中这样写道：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。

因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑法与犯罪相对称。

”[8]显然，刑罚的“公正理念”不仅体现在轻罪轻罚，而且还体现在重罪重罚，重罪轻罚最终将导致刑法预防犯罪、惩罚犯罪以及保护法益的目的难以全面实现。

近年来，随着人道主义理念的发展蔓延，刑罚“轻缓化”的呼声高涨。

但必须认识到，“轻缓化”的同时不能使一些本该严惩的犯罪分子成为漏网之鱼，否则最终将破坏刑法的权威。

刑法目的的实现应当建立在所处的刑罚公正合理，从某种意义上说，对刑罚公正惩罚犯罪目的的强调也就是对法律威信的强调，因为公正惩罚犯罪意味着法定刑罚的实现[9].“嫖宿幼女罪”不仅对幼女及其家人造成了巨大的伤害，同时败坏了社会主义道德风尚，阻碍了社会文明的进程，具有严重的社会危害性。

然而，该罪在量刑上的力度显然与这种严重的社会危害性犯罪无法平衡，这种不平衡必然导致把公正惩罚犯罪，伸张社会正义作为其追求的价值目标的刑法目的难以实现。

同时，该罪“公正理念”的缺失，从根本上否定了刑法“罪责刑相适应”的基本原则，从而否定了刑罚确立的合理性。

3、幼女性权益保障途径综上所述，可见嫖宿幼女罪在理论上存在缺陷，同时在实践中又面临诸多困境，不能更好地保护幼女身心健康发展以及维护社会主义道德风尚。

因此，对于幼女性权益保护的途径就成为亟待解决的问题，可通过如下几个途径实现幼女权益保护的进一步丰富和完善： 3.1完善“嫖宿幼女罪”立法，重建法律保障之根基。

通过前述对“嫖宿幼女罪”与“奸淫幼女型强奸罪”关系的梳理，以及嫖宿幼女罪所存在的现实困境的分析讨论，显然，“嫖宿幼女罪”在罪名设立和法定刑上存在缺陷。

首先，罪名设立不利于保护幼女身心健康发展。

其次，该罪法定刑之刑种和刑度配置上存在不合理因素，嫖宿幼女罪刑种仅为有期徒刑，而奸淫幼女型强奸罪之刑种包括有期徒刑、无期徒刑及死刑;在刑度配置上嫖宿幼女罪的界限为5年以上15年以下有期徒刑，而奸淫幼女型强奸罪界限为3年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

这种区别对待不利于保护受害人的权益以及刑罚目的的实现，同时，“嫖宿幼女罪”的社会认同度并不高。

公众对法律认可与支持，是法律得以有效运行的基础，法律在制定、实施、修改的整个过程中都应该考虑公众的认可度和可接受度。

“对犯罪的认定，必须考虑一个社会现实，也要考虑国民的规范意识或刑法的认同感，以寻求结论的合理性。

”[10]鉴于刑法嫖宿幼女罪的单独设置带来众多难以解决的问题，建议通过刑法修正案的形式予以废止，并将“嫖宿幼女罪”纳入“奸淫幼女型强奸罪”中，并规定相应的条款，为幼女性权益保护提供坚实的法律基础，使刑法进一步趋于完善。

3.2建立未成年人社会救助制度实行联动保障。

当今世界，对儿童进行特别保护已经成为世界性共识。

未成年人是社会的弱势群体，在其成长、发展中更多的依赖父母、亲人的关心、培养、支助及教育，可以说家庭是确保儿童健康成长的首要因素，一旦这方面缺失，或由于其他原因不能保证儿童健康成长时，未成年人因其获得自身需求的途径较少、能力较低，不具有独立生活的能力而走向社会的对立面。

幼女的卖淫行为更多的也正是基于这一点，因此要避免这种情况的发生，更需要社会关心及救助。

正如《儿童权利公约》第26条第1款规定：缔约国应确认每个儿童有权受益于社会保障包括社会保险，并应根据其国内法律采取必要措施充分实现这一权利[11].鉴于此，建议应当尽快建立针对未成年人的综合性的社会救助制度，充分保障未成年人的基本生存权，为其健康成长提供必要的条件。