评《侵权责任法》第三十六条

评《侵权责任法》第三十六条

摘要：《侵权责任法》36条为实践中存在的很多富有争议的网络侵权案件提供了法律依据，但是由于法律规范的原则性，本条在实务中将遇到很多操作性难题，本文分析了该条存在的问题并提出自己的建议，以期完善《侵权责任法》36条规定的网络侵权责任。

关键词：《侵权责任法》问题建议

一、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任

《侵权责任法》36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网络服务提供者承担连带责任的两种情况。

二、《侵权责任法》第36条适用中存在的问题

（一）《侵权责任法》36条中“知道”的含义与判断标准模糊

《侵权责任法》36条第3款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”所以，如何认定“知道”是适用该条款时的关键问题。我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。最终审议时，改为“知道”。“知道”一词并不是法言法语，需要明确的解释，在实务中法官以何种标准来判断“知道”将成为一个问题。

(二)《侵权责任法》36条中“通知”制度规定缺乏操作性

要证明“知道”之成立在实践中是非常困难的。正因为如此，权利人出于成功率的考量而往往会选择适用“通知删除”程序。依大陆法系私权救济的传统观念，“通知”相当于停止侵害、排除妨害请求权的行使。从《侵权责任法》36条第2款的规定中可以看出，收到通知后网络服务提供者就有删除侵权信息的义务，那么“通知”就不再只是一个程序意义上的概念，已具有了实体法的意义。“通知”应当满足一定的形式要求方能产生如上所述之实体法上的效果。关于删除通知怎样才算符合要求，各法院意见不一。“通知制度缺乏操作性，从而给我国的司法实践带来了操作的困惑。

（三）《侵权责任法》36条欠缺“反通知“程序

权利人认为他是受害人，通知网络服务提供者要采取必要措施，网络服务提供者按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施，但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权，反而是主张采取了必要措施的“权利人”侵害了该网络用户的权利，对此，尽管《侵权责任法》在该条中没有规定，但依照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，同样构成侵权责任。此时又该如何平衡网络用户的利益，我国《侵权责任法》第36条第2款中却留下一个空间。

三、《侵权责任法》36条的完善建议

为了使网络侵权这样一种新型的侵权形态能够在《侵权责任法》的框架下得到很好的规制，我认为应该从以下几个方面来完善《侵权责任法》36条的规定。

（一）明确《侵权责任法》36条中“知道的含义和标准

对于“知道”的判断，《数字千年版权法案》规定了两种：actual knowledge(实际认知)与constructive knowledge(推定认知)，也就是“明知”与“应知”。前者系是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。根据条文的上下文进行体系解释，《侵权责任法》36条第3款所谓的“知道”应当指通过第2款规定的通知以外的其他途径而“明知”（actual knowledge），以及“应知”（constructive knowledge）。对于“应知”应以美国法的“红旗标准”来测试，“即要求服务提供者对显而易见的侵权，不能视而不见，否则推定为主观认知状态。”这实际上是在以一种客观标准(相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在)来推断网络服务提供者的主观心理态。

（二）规定通知的内容和后果

基于我国《侵权责任法》36条规定的通知制度缺乏操作性的问题，我认为应参照《信息网络传播权保护条例》，同时借鉴美国的DMCA的规定来完善《侵权责任法》36条规定的通知规则。第一，通知的内容。被侵权人向网络服务提供者发出的一份合格的通知至少应该包括以下内容：（1）提供被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址等个人信息（2）告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的侵权信息的网络地址(3)告知网络服务提供者自己的哪些合法权益受到了侵害。第三，瑕疵通知的后果。瑕疵通知包括两种，一种是内容完全虚假的通知，一种是内容不完整的通知。对于内容虚假的通知，发出通知的人应当对由此所造成的损失（包括增加的成本及律师费）承担责任；对于主要内容不完整的通知，不应作为证据使用。

（三）增加“反通知”程序

我认为《侵权责任法》36条应该增加“反通知“程序，从以下几个方面来完善《侵权责任法》的规定。第一，反通知的内容。一份合格的反通知至少应该具

有以下内容：(1)网络服务用户的姓名、联系方式和地址；（2）要求恢复的版权材料的名称和网络地址；（3）不构成侵权的初步证明材料。第二，反通知的法律后果。网络服务提供者接到网络用户的反通知后，就应声明其善意相信材料被删除或被阻止访问是因错误造成的，并应迅速向发出侵权通知的一方提供反通知的复制件，同时说明将在10个工作日内恢复被删除或阻止访问的内容，除非网络服务提供者的代理人在该时间内接到侵权通知发出方的再次通知，说明其已向法院起诉，请求法院禁止用户的侵权行为。