关于宪法 变迁(一)

关于宪法变迁(一)
“内容简介”本文对宪法变迁这一重要的宪法理论概念进行了阐释，分析了宪法变迁的概念、性质及其界限，并论述了宪法变迁在外国以及我国的事例及其争论，对宪法变迁这一概念提供了一个清晰的理论框架及其实践背景。

“关键词”宪法变迁，宪法变迁的性质，宪法变迁的界限，宪法变迁的事例，宪法变迁的争论
随着对宪法研究的逐步深入，人们逐渐认识到宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，两者同样重要。

而随着社会的不断演化和发展，宪法的规范性价值便与现实性价值发生激烈的矛盾和冲突。

在矛盾和冲突的逐步解决过程之中，宪法本身和社会便得到了良性的发展。

而如何解决此矛盾和冲突便成了宪法学者们研究的热门话题，即规范性价值与现实性价值如何协调？宪法与社会如何并行发展而不悖？在解决的过程之中，学者们提出了种种解决两者矛盾和冲突的方式，如宪法修改、宪法变迁等等。

宪法修改由于其比较显性和我国宪法修改的实践而得到了学者们的广泛关注；而宪法变迁却很少有人谈及。

而我国以及其他国家社会生活之中却存在着此类现象以及关于这种现象的争论，因而似有探讨此类现象之必要。

本人不揣浅陋，冒昧地写出拙文以试探讨。

一、宪法变迁的概念
宪法变迁一词一般在四种意义上加以使用：（1）世界各国宪法，或某
一国宪法发生或发展的经过；（2）一国宪法制定修改的经过；（3）一国的成文宪法，并未修改，由于解释与惯例的变更，或国会制定的法律，使其实质上的含义发生变化；（4）具有固定性的宪法能够适应动的时代潮流而维持其生命之意，宪法一方面仍可维持其根本精神，同时又得适应时代的需要而变迁。

本文是就其第三种意义加以运用的。

1]
宪法变迁2]，宪法规范变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生什么变化，但随着社会生活的变迁，宪法条文的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。

也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形式之中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。

3]4]
其实，在学理上，宪法变迁一般在两种意义上加以运用的：第一，法解释学意义上的宪法变迁，是指当宪法规范与社会生活发生冲突时，宪法条文没有变动，但它的实质内容及社会效果却发生了改变，它关注的是微观的宪法规范；第二，法社会学意义上的宪法变迁，是指由于宪法的社会基础发生重大变化，宪法在观念、内容与体系结构等方面，均发生相应的变化与沿革，它关注的是宏观的宪法制度。

我们所说的宪法变迁是就其第一种意义加以探讨的。

最早提出宪法变迁的概念并将之系统化、理论化的是德国公法学者叶林纳克（G·Jellinek）。

他于1906年的《宪法变迁与宪法修改》一书中具体分析了宪法变迁的五种情形：（1）根据议会、政府或法院的解释
而发生的变化，如议会在其订立的议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形；（2）出于政治上的必要而发生的变化，如根据当年德国宪法的规定，联邦参议会都必须加以召集，但最终成为常设会议；（3）由于宪法上的惯例而引起的变化，如在英国出现的失去众议院信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（4）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权和大臣的弹劾制度即使没有被实行也并不会因此而丧失，为此，在此情形之下不会引起宪法变迁）；（5）宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委员会和预算委员会，就属于此情况。

5]
宪法变迁与宪法修改同属于宪法规范因应于社会生活的变动形态，两者的区别何在？宪法修改是通过宪法文本的修改来适应社会发展需要的，而宪法变迁则是在保持文本的一致性连续性的前提下进行的6].宪法修改只能通过严格的修改程序进行，而宪法变迁则可以通过宪法解释、惯例或政治传统等方式来实现。

因而，叶林纳克认为：“宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态的变化而发生的一种变更。

”7]8]二、宪法变迁的性质
对宪法变迁性质的认定是一个极有重要意义的问题。

它关系到对宪法变迁的法性质的承认以及宪法变迁对现实政治体制的法效力问题。

在对宪法变迁性质的认定上存在三种学说：
第一种学说为习惯法说，即肯定宪法变迁的观点。

这种观点认为，只要能够满足一定的要件，如与宪法规范相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形下，该国家行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法规范的改变或废除。

第二种学说为事实说，即否定宪法变迁的观点。

这种观点认为，违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何法的性质，为此谈不上会导致宪法规范内容的变更。

第三种观点则是惯例说，此说认为，该类国家行为既不是一种单纯的“事实”，也并不是一种“法”，而是一种惯例（Convention）。

根据这种学说，该类国家行为具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。

上述三种学说中，第一种学说侧重于从宪法的现实性价值出发，认为这种国家行为具有法律效力。

如此，宪法规范就会变成具文，立宪的基础便会遭到破坏，陷于实用论之中，不利于一个国家立宪体制的建立和完善；第二种学说尊崇法规至上的原则，无视宪法规范与社会实际生活冲突的事实，认为这种国家行为不具有任何法律效力，无视宪法的现实性价值。

如此，宪法调整不了社会实际生活，而社会实际生活定会冲破宪法规范的束缚而出现违宪现象或受到束缚而停滞不前；第三种学说认为该类国家行为具有一定层次上的法律效力，笔者认为较为妥当。

因为它兼顾宪法的现实性价值与规范性价值，能够较为及
时有效地调整社会生活，而且能够为另一种宪法变动形式-宪法修改准备条件和时间，同时也便于一个国家立宪体制的建立和完善。

三、宪法变迁的界限
宪法变迁现象虽具有其合理性，然而正如任何事物一样超过了度，便失去了其合理性的空间，宪法变迁亦如此；正如有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念没有确立的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的弱势地位。

的确，盲目承认宪法变迁，则会使宪法修改这一程序无用武之地，这是违反宪法精神的。

同时，任何违反宪法的行为必须加以否认。

那么，宪法变迁的界限是什么？正如前文所说，宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，是两者的统一。

在规范与现实冲突的条件下，便涉及到规范性价值与现实性价值的价值权衡。

规范性价值与现实性价值孰优孰先，不可盲目定论，一定要结合具体实际来加以考虑。

然而，提出抽象的衡量标准却是适宜的。

在关于宪法变迁的界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果较为瞩目。

1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。

他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。

9]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁内容并不
是依条文而确定的（mitbestiments）宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。

规范与现实的统一是宪法价值的必然要求。

表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。

具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”（normativeKraftdesFaktischen）与“国家生存的必要性”（LebensnotwencligkeitedesStaates）。

10]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。

11]。