担保法重点笔记整理考试无忧

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担保法粗略整理

担保法绪论

一、反担保的概念与方式

概念：反担保是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对著债务人的追偿权而设定的担保。方式：保证、抵押、质押。

一．无效担保的法律责任

无效担保的分类：担保合同因主合同无效而无效；主合同有效而担保合同无效。

法律责任：（一）主合同无效致使担保合同无效的法律责任。

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的部分的三分之一。（二）主合同有效，担保合同无效的法律责任：1、国家机关、公益性质的事业单位与社会团体担保的无效，根据自身过错情况承担民事赔偿责任。2、《担解释》T7：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。3、法人或其它组织的法定代表人或负责人超过权限设定担保合同的，由法人及组织承担相应的法律后果，当事人知道或应知道越权的，担保人按过错情况承担无效担保的民事责任。

保证（I）

一、保证方式的概念：指保证人承担保证责任的方式。有一般保证和连带责任保证两种

二、一般保证的认定：在合同中明确写明一般保证；含有一般保证的意思

三、连带责任保证的认定：明确约定为连带责任保证的；双方含有连带保证的意思（债务人“不履行”时）；无约定或约定不明确的，则推定为连带保证；

一般保证和连带责任保证区别：1、保证人承担保证责任的条件不同：一般保证仅在债务人“不能”清偿债务时，保证人对债务人不履行的部分承担保证责任；连带责任保证不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任。2、保证合同诉讼时效中断情况不同：一般保证一旦起诉，保证债权时效中断，连带保证一旦起诉，保证债权期间不中断。3、保证人享有的抗辩权不同：一般保证中保证人享有免责抗辩权与先诉抗辩权；连带保证的保证人只享有免责抗辩权。4、保证人在诉讼中的地位不同：一般保证的保证人最多为共同被告；连带保证的保证人能够独立作为被告也能够作为共同被告

四、保证期间的一般和特别规定

一般保证的保证期间：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或

者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者仲裁申请的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（《担保法》T25）

连带责任的保证期间：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任在合同约定的保证期间和钱款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

最高额保证的保证期间：最高额保证未约定保证期间的，保证人能够随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。（《担保法》T27）

约定的保证期间若 a.保证期间与债权存续期间相同则适用法定期间（6个月）；b.保证期间到债务清偿之日止的，视为约定不明确（最长只可两年）。

三、共同保证责任的规定

共同保证中，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的保证人承担连带责任，债权人能够要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其它保证人清偿其一应当承担的份额。（《担保法》T12）

某个保证人承担连带责任后，不能获得债务人清偿的，共同

保证人之间对责任的承担有约定的按约定，无约定的平均分担。

四. 连带保证责任

连带保证的保证人不享有先诉抗辩权，只要债务人在债务履行期届至时未履行债务，不问其原因为何或有无履行能力，债权人均可不请求执行债务人的财产而直接向保证人请求履行保证债务。

五. 保证责任消灭的规定

保证责任的消灭：只因由法定事由，保证人的保证责任不再存在。

一般消灭：基于保证的从属性而发生的消灭，如因住债务的消灭而消灭；保证可因保证人的清偿、提存、抵消、被免除、混同以及保证合同的解除而消灭。

特殊消灭：保证期间届满而债权人未为请求、债权人放弃物的担保、住债务转让而未经债券人同意、未经保证人同意加重主债务的债的的变更。

六. 先诉抗辩权

又称“检索抗辩权”，指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。不得行使先诉抗辩权的情况：1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2.法院受理债务人破产案件而中止执行程序的；3.保证人明确抛弃先诉抗辩权的；4.连带保证责任中。

六. 一般保证的诉讼时效计算