强世功_哈特与富勒的论战：一场表演
强世功：哈特与富勒的论战——一场表演
强世功：哈特与富勒的论战——一场表演2007年1月18日04:48 新闻中心(阅读:2514次)哈特与富勒的论战——一场表演强世功问题与方法被称为"辉煌的纪实文献"的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境："杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据'领袖原则'行事，在'领袖原则'的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用'上级命令'的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
"然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境："他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？"这的确是一个问题，不过，在"伤感而庄重"的开庭审判场面中，"沉着镇定"的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪："法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
不变的立场-自然法学与法律实证主义的区别
不变的立场:自然法学与法律实证主义的区别摘要二战以后，法律实证主义和自然法学派进行了一场著名的世纪大论战，给法学界留下了一笔宝贵的财富。
随着对这场论战不断深入研究的，学者们认为两者的一致大于其分歧，呈现出一种不断融合的趋势。
但是，学者们太过于关注于它们的相同点，而忽视了两者从未改变的基本立场：法律辨别的不同和法律解释的不同。
而这些区别就决定了两者扮演着不同角色，发挥着不同的作用。
关键词法律实证主义自然法学法律辨别法律解释一、问题的提出上个世纪五十年代，以哈特为代表的法律实证主义和以富勒为代表的自然法学之间展开了一场极为著名的论战。
对于这场论战，强世功教授认为：法律实证主义和自然法学派都坚持了法律现代性的形式理性原则，而对实质理性保持了高度的警惕甚至怀疑的态度。
因此”两者的分歧远远不如他们所坚持的共同立场”。
而哈特却认为：”但如果认为此处的争论只是用语上的争执，这是一种很错误的想法。
” 也就是说，两者具有不同的立场。
那么，法律实证主义和自然法学派到底在争论什么？又有什么样的区别？二、论战引发的原始点：告密者案件1944年，一位德国士兵在执行任务期间回家探亲，在自己的家里向妻子说了一些抱怨德国纳粹领袖的话，但此时的妻子已经和其他男子交好，想要除掉自己的丈夫，很快便向纳粹当局揭发了丈夫。
丈夫受到了特别法庭的审判，并被判处了刑罚，后又被送上了战场。
战争结束后，妻子因意图谋害丈夫受到了追诉。
在案件的审理中，妻子以遵守纳粹时期的法律抗辩。
该案产生了这样的一个难题：惩罚”守法”的人是一种法律上的恶，而使不人道的人免于触犯是一种道德上的恶。
对于该案，德国法院认为，妻子所遵守的法违背了人类基本的”良知”和”正义”观念，因此作出惩罚妻子的判决。
三、德国法院选择的是与非1.哈特的指责：一个不明智的选择德国法院运用”正义”、”良知”等道德原则直接否定纳粹法律的做法，在哈特看来是一个不明智的选择。
一方面，它掩盖了问题本身所具有的伦理困境：要么纵容告密者不道德的行为，要么破坏法不溯及既往的原则；另一方面，它采取了一个简单的道德批判方式，使道德和法律不分，造成人们思维观念上的混淆，更加有损法律的权威。
对合法性原则的非工具性道德价值重新认识
对合法性原则的非工具性道德价值重新认识20 世纪50、60 年代，关于法律与道德的关系这一永恒而又历久弥新的重大问题，H. L. A. 哈特与朗·富勒之间爆发了一场被称为法哲学史上的“史诗篇章”的论战。
其中，合法性①原则是否具有道德价值，该价值是工具性的还是非工具性的，成了“哈特-富勒论战”的主要题阈。
一般认为，富勒明确指出，遵从合法性原则是具有内在道德性的；而哈特则主张遵守合法性原则本身并不具有道德价值，②充其量也只有一种工具性的道德价值，即这些原则只是使法律能够更为有效地实现立法者所追求的终极目标而已。
这几乎已经成为法哲学史认识上的定论。
但通过重新解读哈特的相关作品，笔者认为，虽然对富勒之“法律的内在道德性”的批判是犀利的，但他从来没有主张过遵守合法性原则不具有任何非工具性道德价值；谈及对法治的尊奉时，他都明确指出确实在道德上具有价值意义的效果。
一、富勒论合法性原则的道德价值。
富勒在《法律的道德性》一书中指出，法律有外在道德与内在道德之分：前者是指法律的实体目标，比如勿杀人、勿骗人、勿伤人等；后者则是指法律解释与执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。
③法律的内在道德可以概括为八项合法性原则，即使法律成为可能的八项基本要求或必要条件（eight desiderata）,包括：法律的一般性；法律的颁布；法律适用于将来且不溯及既往；法律的清晰性；避免法律中的矛盾；法律不应要求不可能之事；法律的连续性或稳定性；官方行动与公布的规则之间的一致性。
④在富勒看来，未能满足这些原则所导致的是一种不能被恰当地称之为一套法律体系的东西。
也就是说，全然无视法律的内在道德性所产生的不仅是恶法，确切地说，它根本就不是法律。
法律要成为法律必须具备最低限度的“内在道德性”,正如要使社会生活成为可能，人们必须具备最低限度的道德一样。
合法性原则是从法律的制度规定和运作框架中导出的价值规范，因此，是否具备这些品质，取决于政府官员的行为。
论哈特的道德之法律强制的限度问题
LegaI Syst em A nd Soci et y 圈圈圈圈霍鎏i．竺旦墅!f叁塑!圭塾金论哈特的道德之法律强制的限度问题范玉龙摘要本文对哈特的关于法律与道德的关系问题的观点和最低限度的自然法进行了阐述，分析了法律和道德在功能上的共通之处，强调在构建法制社会的过程中不可以忽视道德的补充作用。
关键词哈特法律道德自然法中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009．0592(20l O)11．290．0l一、概述哈特关于法律和道德的关系的观点哈特作为新分析实证法学的创始人，否定了法律和道德之间的必然联系，他与富勒关于法律和道德的关系的长期论战的焦点是法是“实际上是这样的”还是“应当是这样的”。
虽然哈特认为法律与道德不存在必然的联系，但是他承认法律的发展会受到道德的影响，这与自然法学的法律的价值是为道德服务的观点是截然不同的。
而且他认可道德在一定程度上会被法律认可并被纳入法律，这就是道德的法律强制。
哈特认为实证主义的观点是：法律符合或反映一定的道德要求，尽管事实上往往如此．然而不是一个真理。
哈特承认法律与事实的不必然的联系就构成了法律的道德强制的前提。
事实上所有的法律在关键问题上和道德是一致的，就是持续的生存。
虽然道德与法律在追求的价值上不具有同一性，但是从人的目的是生存的角度来看，法律与道德最应该关心的问题是为继续生存提供条件，这也就是哈特在不承认自然法学的观点的前提下为解释法律和道德事实上存在的联系而寻找的出路。
直至演化出道德的法律强制的限度——“最低限度的自然法”。
二、最低限度的自然法的内容最低限度的自然法所包含的五个基本原则是人的脆弱性、人大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力。
人的脆弱性是客观的，人的生命很容易被非理性的剥夺。
哈特主张为保护人的生命主要采用法律的消极强制手段来限制人身伤害。
原始社会大自然的狂暴下人类很脆弱，更有相互杀戮，同态复仇，已经威胁到人类的继续生存，这需要一种制度来弥补人的生命的脆弱，不只是法律的消极强制，还有道德提倡不要互相伤害杀戮。
【北语网院】19秋《组织行为学》作业_3(参考资料)
【北京语言大学】19秋《组织行为学》作业_3试卷总分:100 得分:100第1题,《第五项修炼——学习型组织的艺术和实务》的作者是（）A、梅耶B、艾伦C、彼得·圣吉D、泰罗正确答案:C第2题,斯金纳认为（）是行为产生的原因。
A、学习B、动机C、需求D、强化正确答案:D第3题,世界上最早的智力理论是（）A、群因素论B、三元智力理论C、等级层次理论D、智力的二因素论正确答案:D第4题,行为决策最早的代表著作是（）。
A、《组织》B、《战略管理》C、《管理学》D、《行为学》正确答案:A第5题,认为人际关系至少是减轻寂寞、寻求刺激、满足需求和增进自我了解四个方面功能的是（）A、舒尔茨B、瑟斯顿C、斯皮尔曼D、迪维图正确答案:D第6题,（）是由群体中成员的地位与角色的不同构成。
A、群体结构B、群体变量C、群体规模D、群体影响力正确答案:A第7题,弗雷德里克·泰罗是（）理论的代表之一A、行政管理理论B、官僚制理论C、科学管理理论D、系统管理理论正确答案:C第8题,当代组织发展与变革中最为重要的主题是（ )A、做好组织的领导B、激发组织的创新C、引进先进的管理经验、技术D、引进高层次的管理人才正确答案:B第9题,作为一名追随者需要具备的素质是（）A、品德正、能力强、守成意识、忠诚B、品德正、能力强、守成意识、勤劳C、品德正、能力强、创新意识、忠诚D、品德正、能力强、创新意识、勤奋正确答案:C第10题,（）在他1776年出版的《国富论》一书中论述了组织和社会将从劳动分工中获得经济优势。
A、亚当·斯密B、查尔斯·巴比奇C、罗伯特·欧文D、史蒂芬·罗宾斯<br/>正确答案:A第11题,管理者在进行组织设计时，必须考虑的关键因素包括（）A、工作专门化和部门化B、人性化C、命令链和控制跨度D、正规化、集权与分权正确答案:A、C、D第12题,奥斯本法规则包括：（）A、拒绝裁判性的思想和评论B、欢迎“随心所欲”C、要有数量D、寻求联合和改进正确答案:A、B、C、D第13题,费德勒模型理论指出，情境要素包括以下（）方面A、职位权力B、任务结构C、领导者与被领导者之间的关系D、被领导者的好恶正确答案:A、B、C第14题,下列属于人的个性特点的是（）A、整体性B、稳定性C、独特性D、社会性正确答案:A、B、C、D第15题,理论界主要的性格的类型划分包括（）A、内倾型和外倾型B、 A型性格B型性格C型性格C、场依存性和场独立性D、冲动型和思考型正确答案:A、B、C、D第16题,管理者的功能：计划与预算，组织与人员配置、控制。
实证主义与忠于法律
实证主义与忠于法律：答哈特教授∗朗L.富勒 [著] 支振锋 [译]∗摘要法律与道德的关系问题，被称为法学研究中的好望角，凶险复杂却又绕它不过。
正是由于这个问题对于法哲学的重要性，使得与莫顿·怀特(Morton White)教授一起安排了哈特对哈佛大学法学院访问（1956-1957年）的郎·富勒(Lon Fuller)教授，与后者进行了一场坎布里奇论剑。
虽然哈特发现，在张扬着对金钱、权势与荣誉之崇拜的哈佛大学法学院，富勒教授是与他兴趣最为接近的人，但他也看到，在1957年4月30日晚的霍姆斯讲座上，当他在尽力清晰地阐明法律实证主义时，富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”。
几天以后，哈特在日记里说，富勒激动不安地反驳他并宣布将在“《哈佛法律评论》上做出正式评论。
”于是《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文应运而生。
在文中，富勒与哈特针锋，为了对哈特理论的各个方面都作出回应，他宁可去零敲碎打而未去试图创立一个系统化的批评。
富勒的一个预设是，哈特赞同对法律的忠诚。
他也承认，哈特并不认为我们有遵守不道德法律的义务，比如纳粹法律，尽管他并没有指出什么是法律。
哈特认为拒斥命令理论并不能否定法律与道德的区分，而在富勒看来，奥斯丁在法律命令理论与法律与道德的两分之间苦苦徘徊，正是因为如果放弃了前者，则后者也必将立不住脚。
后来凯尔森引入基本规范，也只是回避了问题。
关于对前纳粹法律的处理，哈特反对粗暴地宣称其不是法律，而主张制定一种溯及既往的法律。
富勒则认为，纳粹法律根本不具有法律的内在道德性，不能称得上是法律。
哈特对法律语言“阴影地带”的论述也遭到了富勒的反对，在富勒看来，哈特的“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个语词的含义。
”但是，“法律解释的核心关注的是法律的目的和结构，而不是法律的语词。
”特别值得注意的是，富勒提出了他的一个独特创见，也即法律的内在道德性。
郎·富勒2008年2月1-2日，纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》举办了一场规格极高的法理学研讨会，出席会议的8位学者都是誉满英美的顶尖法学家。
《法理学》教学参考书目
《法理学》教学参考书目刘诚整理一、法理学（上）1、黄健武：《法理学》，广东人民出版社，2008年。
2、付子堂：《法理学初阶》，法律出版社，2006年。
3、舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社，2006年。
4、舒国滢：《法理学阶梯》，清华大学出版社，2006年。
（具体阅读内容：第一编）5、张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年。
（具体需要阅读的部分，第一编法学导论；第二编法的本体；第三编法的起源和发展）6、波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，2004年。
（具体需要阅读的部分：绪论法律的诞生与法理学的兴起；第一章作为逻辑、规则和科学的法律；第二章作为实践推理的法律推理）7、劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社，2007年。
（第一章法理学的性质，第二章法的含义）8、霍姆斯：《法律的生命在于经验-霍姆斯法学文集》，清华大学出版社，2007年。
9、大木雅夫：《比较法》（修订版），范愉译，法律出版社，2006年。
10、冯象：《宽宽信箱与出埃及记》，三联书店，2007.11、冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社，2004。
12、贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年。
14、刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1996年。
15、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店，1995年。
16、苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年。
17、拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，中国法制出版社，2001.18 、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年。
19、瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年。
20、费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，1998年。
21、曹锦清：《黄河边上的中国》，上海文艺出版社，2000年。
22、布鲁姆：《巨人与侏儒》，华夏出版社，2007。
23、柏拉图：《苏格拉底的申辩》，吴飞注疏，华夏出版社，2007年。
富勒与哈特的论战
浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起8 08化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。
关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：一．历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。
1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。
1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。
另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
”②为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。
二．恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。
实证主义和法律与道德的分离
H. L. A. 哈特：实证主义和法律与道德的分离H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958).参考：朗·富勒：实证主义与忠实于法律——答哈特教授翟小波* 译 / 强世功** 校法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分，该主张招致了许多批评。
哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。
他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了。
进而，哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。
霍姆斯（Holmes）法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。
首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯（Holmes）仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。
之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维（thinking）中常经缺乏的；二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。
通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。
在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。
象我们的奥斯丁一样（他们二人有许多共同的理想和主张），有时，霍姆斯明显是错误的；同样和Austin一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。
这确是法理学一个最重要的美德。
不错，单单谈论清晰性是不够的。
但是，正是因为我们采用了（为霍姆斯所唾弃的）极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。
也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”（边沁语）[1]，这正是本文最主要的目的。
南开大学22春“行政管理”《领导学》作业考核题库高频考点版(参考答案)试题号4
南开大学22春“行政管理”《领导学》作业考核题库高频考点版（参考答案）一.综合考核(共50题)1.组织变革过程中情绪反应的四个阶段，哪个是正确的排序愤怒—否认—悲哀—适应。
()A.正确B.错误参考答案：B2.公共领导权力的使用收益和使用成本的合法权，有助于大的组织有效率地运转;降低下属的工作满足感。
()A.正确B.错误参考答案：A3.费里斯和托马斯金曾经指出：“政治是发生于理性模型的完美工作方式与()的混乱之间的事情。
这二者之间的鸿沟越大，越是需要采取政治策略。
”A.人类互动B.人类活动C.组织制度D.领导方式参考答案：A4.()的领导风格通常会导致绩效的改善、低旷工率和低流动率。
A.团队型的管理B.机会主义型管理C.频发型管理D.中庸型管理参考答案：A5.利克特的研究结果表明，高成就的领导者大都采取参与式的民主领导。
()A.正确B.错误参考答案：A6.制造厂采取全面产品质量管理的新战略，取消质量监控的岗位，将检查质量和纠正质量问题的职责授权给生产员工，建立质量小组以确定改善质量的方式。
这个变革属于实施变革的组织措施中的()A.结成广泛的同盟来支持变革B.确定谁会反对或促进变革C.将有能力的变革实施者安排到关键岗位D.以引人瞩目的、具有象征意义的改变来影响人们的工作参考答案：D7.组织变革过程中情绪反应的四个阶段，哪个是正确的排序愤怒-否认-悲哀-适应。
()A、错误B、正确参考答案：A8.()不属于哈尔平和温纳提出的4类与团队绩效相关的主要领导行为A.构建B.强调生产C.完成目标D.体恤参考答案：C9.冲突涉及的三要素包括：冲突的事项、冲突的主体和冲突的解决方式。
()A.错误参考答案：A10.下列哪些项是现代的选才方法?()A.面谈B.群众评议C.人尽其才D.随时观察参考答案：ABD11.下列不属于公共领导者职位权力的使用原则的一项是()。
A.依法行使原则B.公共性原则C.公开性原则D.公正性原则参考答案：D12.领导体制的建设必须以明确的规范方式形成。
哈特的“规则”理论
湘潭大学硕士学位论文哈特的“规则”理论姓名：***申请学位级别：硕士专业：法学理论指导教师：***20070501摘要哈特的“规则”理论是西方法理学历史上一个重要理论。
本文前三章，通过分析哈特建构法理学的目的，重构了哈特著作的核心观点，以求集中展现哈特法理学中颇有特色的“规则”理论以及哈特分析问题的方法和思路，并对其中的一些核心要素如“内在观点”、“规则的内在方面”和“承认规则”进行了比较详细的分析。
力求通过分析其在整个“规则”理论以及其在整个实证主义法学传统脉络中的地位来展现其独特性，以求能够获得对这些核心要素语境的理解。
在第四章中，对于法理学历史上和当时时代所出现的一些问题，本文分析了哈特的“规则”理论如何做出回应，这些问题的解决方法和思路也是理解“规则”理论所不可或缺的。
在本文的第五章，我通过自己对哈特著作和学界先贤著作的阅读和体会，并将哈特“规则”理论放到西方法理学的流派论争中，对哈特“规则”理论做了简要评论。
内容包括对哈特所使用的方法和其“规则”理论两个核心要素的批评。
本文认为哈特的分析是很谨慎的，但在一些关键术语上却语焉不详，这也是任何一种理论创新固有的缺陷。
另外，本文对包括哈特在内的实证主义法学传统的法律自主性主张持批判态度，认为其限制了法学家的视野，尤其在当代中国，持这种主张而做出的研究更多的是一种“循环论证”，可能对法学理论进步没有什么实际意义，其在根基上主张“事实和价值的分野”，并强调理性至上，这最终会导致虚无主义的盛行。
本文主张对当代中国的法律问题要多做类似法律社会学的研究，研究法律究竟是如何实践的；同时，由于当代中国的法治建设更多的是对西方式法治观念的吸收，因此本文主张对西方式的法律制度发生、运作的基础进行详尽的分析和批判。
而这就要求我们更多地吸取西方的社会科学知识以及中国古代优秀的法学传统，同时要保持清醒，对之进行足够的社会批判。
关键词：规则；法理学；诠释学AbstractH.L.A.Hart’s theory of ‘rules’ is an influential thought in the history of western jurisprudence. This thesis will analyze the aim which Hart’s theory intend to achieve in the second and third chapter. In those two chapters, I wanted to reconstruct the hard core of Hart’s work in order to exclusively present his distinctive theory of ‘rules’ and the approach of his work and theory. Besides this, this thesis analyzed detailedly the core elements such as ‘internal aspect of rules’, ‘internal point of view’ and ‘rules of recognition’. Those efforts can exhibit the special statues of the core elements mentioned above in the whole history of legal positivism tradition. This thesis endeavored to get a contextual understanding of those core elements from those efforts. In chapter four, this thesis analyzed how Hart’s theory answer the perpetual problems of jurisprudence history and the puzzles Hart’s period put forward. The method and approach Hart’s theory answered it is indispensable to understand Hart’s theory of ‘rules’.In chapter five, this thesis criticized Hart’s theory of ‘rules’. The standard that I use come from the understanding of my reading. This thesis put Hart’s theory of ‘rules’ to the western jurisprudence debate that will make the critique profoundly. This comment including the method that Hart had used . It also including the critique of the theory of ‘rules’. This thesis deem that Hart’s analysis is wary, but some key terms need to be reexamined, and this is a common fault of almost all creative theories. Besides this, this thesis criticized the proposition that law has autonomy. This proposition will restrict the lawyer’s perspective. For the lawyers living in modern China, holding this proposition will make their research full of superficial circle. Because of this, those research is likely insignificant. The fundamental idea of this proposition is the aim of value-free research. That idea will lead the human world to the prevalence of nihilism. This thesis affirm that we must do more legal and sociological reflections on the construction of the China’s enterprise of rule of law and examine the reality of how Chinese courts function. Besides this, we must analyze and criticize the basis of western style of legal system due to the modern China’s legal construction is primarily studying and simulating the western legal system. Therefore we must criticize the knowledge of modern western social science and Chinese legal tradition as well as study it.Key Words: rule; jurisprudence; hermeneutics湘潭大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。
富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德
富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德姓名：郝聪学号：201122060935专业：法律硕士（非法学）富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。
二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。
本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。
【关键词】实证主义；内在道德；自然法一、富勒和哈特论战之关键如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。
具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。
这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1，使之成为社会科学农场中的新的作物。
由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。
而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。
他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。
2富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。
”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。
而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。
论不成文的构成要件要素_章松涛
笔者认为应提倡实质解释论。因为对法律完备 ［2］张明楷． 刑法学 （ 第三版） ［M］． 北京： 法律出版
信条的不可能性已成共识，因各种因素的限制，刑法 社，2007．
条文不可能穷尽所有的构成要件要素。实质解释论， ［3］张明楷． 犯罪构成体系与犯罪构成要素［M］． 北
既能保证刑法的稳定性，满足公民的安全价值，同时 京： 北京大学出版社，2010．
要素，则将出现将一些不值得科处刑罚的行为入罪， 故意之外说明行为的反伦理性，因而有悖于刑法的法
如行为人为显摆高超的技术或者因个人爱好收藏。 益保护目的”。比如司法实践中强调强奸罪“具有奸
2． 区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。刑法分则 淫目的”，这主观增加的目的因素，违反了罪刑法定原
规定的构成要件所表明的违法性与有责性，是与法定 则。根据强奸罪的故意内容，只要行为人在 行 为 时
品，该行为并没有侵犯法益，也就不构成犯罪。因此，
形式解释论 把 刑 法 预 设 为 一 个 完 美 的、理 想 的、
“他人的占有”属于不成文的客观要素，其为划定盗窃 无所不包的内容。该观点过于理想化，没有认识到人
罪的范围，区分罪与非罪、此罪与彼罪起到重要作用， 的认识局限性及社会生活的复杂性，同时法律本身的
财物”，但是该对象的属性不清，也没有清楚地表达窃 的形式正义； 实质解释论则认为立法原意并不可寻，
取行为与被害人意志之间的关系，导致难以区分盗窃 强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵
罪与侵占罪。与侵占罪相比，盗窃罪的行为形态在于 硬滞后，在个案的定罪量刑中综合考量各种因素，贯
侵害他人的占有，如果行为人取回属于自己被盗的物 彻以实现实质正义为目的的刑法解释论”。
在确立了以实质解释论为导向的基础上，我们应 与社会关系为视角［M］． 郑海平译，北京： 中国政法大
哈特与富勒的“恶法”论战
34新视点·法治足迹哈特与富勒的“恶法”论战文/王伟臣论战始末回顾二战以来西方法学的发展史，最为重要的学术事件就是一场波及整个西方法理学界的大论战。
论战的一方是英国牛津大学法学教授哈特（1907—1992）。
作为新分析实证法学派的代表人物，他在分析哲学框架内发展了一套精深的法律实证主义理论。
曾先后和自然法学派的代表富勒、德沃金展开过著名的辩论。
哈特的贡献在于以语言分析哲学为基础，重新挽救了在二战后饱受批评的分析实证法学，其两位学生拉兹与麦考米克亦是新分析实证法学派的代表人物。
论战的另一方是美国新自然法学的代表人富勒（1902—1978）。
他曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。
自1939年起到1972年退休，富勒一直长期担任哈佛大学法学院教授，并于1948年继罗斯科·庞德之后接任该学院专设法理学卡特讲座教授。
罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院时是富勒的学生，深受富勒影响。
1957年4月，哈特教授做客哈佛大学发表了一篇名为《实证主义和法律与道德的区分》的演讲，公开为法律实证主义辩护。
随后，哈佛大学教授富勒发表长文《实证主义和忠于法律——答哈特教授》，将矛头直指哈特，辩论就此展开。
1961年，哈特出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒的批评。
三年后，富勒出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特的主张。
1965年哈特撰写对《法律的道德性》一书的书评，将他和富勒之间的争论推向高潮。
而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。
那么他们反复在争论什么问题呢？这个要从著名的“告密者困境”谈起。
告密者困境“告密者困境”是一个著名的有关法律与道德的难题。
1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。
期间，他私下向妻子说了一些对希特勒及纳粹党头目不满的言论。
但是没想到，他的妻子早已经红杏出墙，投入他人的怀抱。
法实证主义
哈特对“命令说”的批判：
第一，法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其 他类型的法律，例如合同法、遗嘱法。 第二．其他一些法规在这样一些方面不像命令， 即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人 们；它们不强加责任，却提供在法律的强制框 架范围内自由创设法律权利义务的便利条件。 第三，尽管一个法规的颁布，在某些方面近似 于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习 惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的 立法行为。
两个恶权取其轻，应该选择后一种恶来 纠正前一种恶。 哈特强调，直接用”恶法非法“来作法 律效力的评断是在混淆法律和道德的界 限，这样不符合以法律方式来解决法律 问题的思路，甚至可能为将来带来更加 危险的范例。他强调，在纷繁的现实面 前，用最曲折与精致的理论设定与推演 都无济于事，那么这时承认”恶法亦法 “也是一种美德，至少这样比较坦率。
代表人物与核心观点
哈特：认为奥斯丁的法律命令说是个“失败的 记录，提出”法律规则说”，认为第一性规则 是设定义务的规则，而第二性规则是权利行规 则，第一性的规则必须配合第二性规则才能使 规则不断完善。同时指出，法律与道德没有必 然的联系，对既定的实证法及理想的法律，应 分开处理。法律决定可以通过逻辑方法从既有 的规则中获得，无须求助于社会目标、政策或 道德。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法 令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效 的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯 粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行 为违反了一切正直的人良知和正义感。最后， 法院以这些论点为理由判处被告徒刑。
哈特认为，本案的难点在于如何认证纳粹政府 所颁布法令的效力，但这里存在着法律在道德 上的困境：邪恶的法律也是法律，我们必须遵 守，不应该否认其效力；但邪恶的法律是无辜 的人受到侵害。我们应该同情受害者，我们又 应该维护受害者的利益。这样，法律只有两种 选择：一是不惩罚利用邪恶法律作恶的人，以 维护邪恶法律的效力；二是制定一个溯及既往 的法律，取消前一个法律的效力，惩罚作恶之 人。前者纵容作恶之人，虽以法律之名，亦不 脱罪恶，后者违背法不溯及既往原则，于法而 言也是一种罪恶。
事实与价值的二元对立_哈特与富勒论战新探_陈记平
［摘要］哈特与富勒论战不仅是两大法学研究方法的正面交锋，也是西方法治思想不可缺少的组成部分。
二者的争论体现了法治两大要素的对抗，即事实判断与价值分析。
哈特关注社会事实，认为法律规范是一种事实判断，提出“最低限度的自然法”；富勒则着眼于价值分析，认为法律规范必然与义务道德发生联系，提出“程序自然法”。
哈特事实上主张的是形式法治，而富勒主张的是实质法治。
形式与实质的二元对立是法治理念内部存在张力的结果，无论是形式法治还是实质法治都是“良法之治”的必备要素。
探析论战发生的背景、争论焦点，对当下中国法治建设有着重大的参考意义。
［关键词］哈特与富勒；实然与应然；分离命题；法律目的［中图分类号］D903［文献标识码］A［文章编号］1673-8616（2016）02-0114-08［收稿日期］2015-06-11［作者简介］陈记平，复旦大学法学院博士研究生（上海，200438）。
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战新探■陈记平哈特与富勒的论战是伴随着对二战的反思产生的。
二战之后，各门社会科学都力图撇清与纳粹思想的关系，而在法学界，各法学流派也做出了回应，有的改造，有的坚持为自己辩护。
其中，新自然法学派，在坚持传统的应然与实然、法律与道德不分的基础上，改造了应然与道德的内容，提出“程序自然法”，使自然法思想具有了形式主义的特征。
程序自然法实质上为法律提供了一个客观的外部评判根据，弥补了传统自然法由于标榜自身的正义和合乎道德而逃避批判可能性的缺陷，而正是这种缺陷可能成为纳粹政府为自己“恶”法辩护的工具。
战前法律实证主义的风２０１６年第２期114··行与战后的冷落，形成强烈反差。
实证主义不仅在法律界受到批判，而且可以说，战后的所有思潮的矛头都在对准实证主义，实证主义成了众矢之的。
人们认为正是法律实证主义的逻辑———主张法律与道德的分离，“法的存在是一回事，而它的优劣是另一回事”，鼓励了纳粹政府肆无忌惮地制定邪恶的法律。
富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特教授(四).
富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特教授（四）八、实证主义的道德基础和感情基础如果我们忽略那些和实证主义哲学相关联的具体理论理论，我相信我们能够这样说：实证主义者的最主要论调就是担心对法律和法律制度作目的性解释，或者至少他们担心这样的解释会被推进得太远。
我认为有关这种担心的明确又肯定的迹象可以在所有那些被哈特教授归类为实证主义者那里找到，当然，一个明显的例外就是边沁，他在哪一方面都是一个例外，并且同所有那些能够被称得上是"伦理的实证主义"的观点完全是两回事。
现在我们当中许多人都确信：这种对目的性解释的担心给实证主义带来了一种病态的转向。
但是这种这样的确信将不会误导我们认为那种担心是没有一点儿合理根据的，或它仅仅反映了在社会组织中毫无意义的问题。
如果我们不承受法律的目的解释带来的更大责任（这些责任本身就是目的性的，就像所有的责任都是并且必须是具有目的性的），那么"忠实于法律"就会变得不可能。
可以假设下面一种可能情景：一条法律规定不应当出售苦艾酒。
这条法规的目的是什么呢？是为了促进健康。
但现在众所周知的是，苦艾酒是一种很好的、有益健康的饮料。
因此用法规本身目的来解释这条法规，我会把它理解为是命令出售和消费最健康的饮料——苦艾酒。
如果在目的性解释中，这类事情的危险是隐含的，那我们能够采取什么办法去消灭它或者把它减少到一个可以容忍的程度呢？有人试图这样说："这有什么，不就是采用了一般的普遍感觉吗？"但这只是一种对问题的回避，就等于在说——虽然我们知道答案，但我们无法说出它是什么。
为了给出一个更好的答案，恐怕我将不得不背离那些被哈特教授高度赞赏和经常示范的有关清晰条理性的高标准。
我将不得不说答案就在一种结构这个概念当中。
一部成文法或者一条普通法的规则，或者明显地，或者通过与其他规则的联系，都具有所谓的"结构完整性"。
这就是当我们说到"法律的意图"时我们脑海中所想到的，尽管我们明白是人而不是纸上的词语具有意图。
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这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同“二价二等于四”那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。富勒的问题是这样的：
让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？
……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？ [2]
强世功：哈特与富勒的论战：一场表演
一、问题与方法
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》 [1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔—法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据?领袖原则?行事，在?领袖原则?的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用?上级命令?的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”