哈特眼中的道德与法律
哈特法与道德关系思想探析的开题报告
哈特法与道德关系思想探析的开题报告一、研究背景和意义哈特是20世纪英国著名的法律哲学家和政治理论家，他的法律哲学和理论探索，对于当代法学的发展有着重要影响。
其《法律的概念与制度》成为当前法律哲学研究的重要经典。
道德关系是人们在日常生活中不可避免的问题，而哈特在其理论体系中，尤其是在对自由的解释中，提出了个人有权利自由地选择遵守道德规范的观点。
因此，探讨哈特法与道德关系思想的理论内涵和实践价值，对于加深对哈特思想的理解和发挥其学术价值至关重要。
二、研究目标和方法本文旨在通过系统阐述哈特法与道德关系思想，探究其相关的理论涵义和现实意义。
从研究目标和研究方法上讲，本文的研究目标是通过文献分析和逻辑论证，深入探讨哈特法与道德关系思想的产生、发展和对人类社会的影响。
研究方法主要采用以下几种：（1）文献分析法：通过阅读、解析哈特相关的学术著作、论文等文献，深入理解哈特法与道德关系思想的内涵和相关理论。
（2）逻辑论证法：通过分析哈特在自由、法治、权利等方面的理论观点，从逻辑上分析其对当代社会的现实意义，对其思想进行评价和研究。
三、研究内容和进展哈特法与道德关系思想主要包括以下方面：（1）哈特对法律的概念和法律制度的解释和探讨。
哈特认为，法律的核心是制度和规则，且法律的价值在于其对个人和社会的保护和规范作用。
（2）哈特对权利和自由的概念和解释。
哈特认为，道德规范是自由和权利的基础，而法律规范是权利和自由的保护者。
（3）哈特对法律和道德关系的看法。
哈特认为，法律和道德是紧密相连的，但二者并非相互制约的关系，而是相互支持、互为背景的关系。
在现代社会中，人们对于法律和道德关系的研究越来越深入，而哈特法与道德关系思想的发展和应用，对于深化理论认识和完善法律制度都具有重要意义。
但是，目前对哈特法与道德关系思想的研究尚不充分，存在一定的空白和局限性。
四、研究展望和结论预期哈特法与道德关系思想的研究，不仅能够深入认识哈特的理论体系和思想内涵，也能够扩大人们对法律与道德关系的认识和应用。
浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》
浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》浅谈哈特《实证主义和法律与道德的分离》一、法律与道德一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。
哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么——他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。
然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。
哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
法律与道德并非总是一一对应的。
哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。
二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么?以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护?这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。
1.法律哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分(奥斯丁对法的本质定义过于简单)，才导致命令论的偏离错误。
为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。
而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。
在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则(第一性规则和第二性规则)。
主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。
次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。
主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。
可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。
试论哈特法律与道德划界限度的思想
【道德与法】试论哈特法律与道德划界限度的思想吴真文 〔摘要〕 自然法学派认为法律和道德之间有必然的联系,法律存在的依据和检验的标准是道德,因此二者之间不能分离。
实证法学派认为法律和道德之间没有必然的联系,道德不能成为法律存在的依据,更不能成为审视法律是否有效的判准。
传统的实证法学否认法律和道德之间的任何联系,主张绝对划界,以哈特为首的新分析主义实证法学认为法律和道德尽管没有必然联系,但有偶然联系的事实,因此主张相对划界,并承认最低限度内容的自然法。
哈特提出法律和道德之间的相对划界既有历史遗传的因素,又是对其所处现实的理性选择。
〔关键词〕 哈特 法律与道德 划界〔中图分类号〕B822051 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕100721539(2009)0420103205 法律与道德之间的关系以及两者之间的划分界限在哪里?犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题,在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
迄今为止,对此问题的回答已经形成了较为典型的观点且截然相反的两大阵营:第一个阵营是自然法学派,这一阵营以富勒为代表,他们主张道德是法律存在的依据和评价标准(对此,为了下文叙述的方便,将此种主张道德与法律密切相连的观点称为“联系论”)。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则,一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
因此道德法则不但是法律制定的根本依据与源泉,而且是法律效力是否存在以及评价法律价值的最高标准。
另外一个阵营则以分析实证主义法学派的头面人物哈特为代表,他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系(对此,为了下文叙述的方便,将此种主张道德与法律之间没有必然联系的观点称为“分离论”)。
当然,该学派对道德与法律之间的关系的观点存在一个不断演化变化的过程。
在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场,但又倾向于靠拢自然法学派。
H.L.A.哈特：实证主义和法律与道德的分离
实证主义和法律与道德的分离H·L·A 哈特*著/翟小波**译/强世功***校法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分，该主张招致了许多批评。
哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。
他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了。
进而，哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。
霍姆斯（Holmes）法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。
首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯（Holmes）仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。
之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维（thinking）中常经缺乏的；二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。
通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。
在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。
象我们的奥斯丁一样（他们二人有许多共同的理想和主张），有时，霍姆斯明显是错误的；同样和Austin一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。
这确是法理学一个最重要的美德。
不错，单单谈论清晰性是不够的。
但是，正是因为我们采用了（为霍姆斯所唾弃的）极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。
也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”（边沁语）1，这正是本文最主要的目的。
当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者（他们的时代今天已经终结）将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉2，或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的3（尽管实证主义者否认这种说法），这些表述意味着什么？或者说，在许多可能情形中，它能够意味着什么，实际上意味着什么？哪些是实证主义者所否认的？为什么这样否认是错误的？一本文中，我将对研究对象作观念史上的考察。
从哈特视角下解读法律与道德关系
从哈特视角下解读法律与道德关系作者：姚森博来源：《法制博览》2015年第12期摘要：法律与道德的问题自古以来都是哲学家们所探讨的一个永恒的话题，也是法理学中的根本问题。
古有亚里士多德，近有奥斯丁、哈特与富勒等。
19世纪以来，法律与道德的关系问题与传统的自然法和实证法问题联系起来，同时，也在不同学派之间形成了不同的关系理论。
最为著名的莫过于富勒与哈特的论战，这次论战被看成是法律与道德之间的“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。
本文主要从分析实证主义法学派的代表人物之一哈特的视角出发，探讨其所说的法律与道德的关系。
关键词：法律；道德；分离中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0259-01作者简介：姚森博（1992-），男，中国青年政治学院法学院，研究方向：法律。
一、哈特“法律与道德”关系理论提出的背景（一）哈特理论提出的背景1.哈特理论提出的理论背景在谈到哈特的理论之前，不得不说到分析实证主义法学派。
分析实证主义法学兴盛于19世纪资产阶级革命胜利后，其思想的核心在于对法律进行客观的分析解释。
任何国家都是要制定法律的，而制定法律后就要进行解释。
分析实证主义法学派主张的是对法律要进行客观的解释。
分析实证主义法学派强调的是实在法，即国家制定的法。
其从逻辑意义上来考虑法与道德的关系：认为法与道德无关或至少两者没有必然的联系。
2.哈特理论提出的社会背景进入20世纪以后，由于第二次世界大战的爆发，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭受到了空前的诘难。
然而更可悲的是，德国的法律职业竟然无力去制止这些“打着法律的名义”来实施的种种罪行。
与此同时，在纽伦堡对战犯的审判中，被告宣称自己所实施的一切行为都是符合当时的法律，并没有违反当时的法律规定，因此主张自己无罪。
就是在这样的历史背景下，哈特在1958年《哈佛法律评论》中发表了“实证主义与法律和道德的分离”。
二、哈特“法律与道德”关系理论的内容分析——以“告密者案”为背景（一）哈特理论的内容分析1.法律与道德逻辑意义上的分离实证主义者（当然包括哈特）认为法律只有具备客观性才会具有科学性。
“法律”与“道德”关系的解读
法律”与“道德”关系的解读摘要：法与道德之间有无内在的联系，是两种不同的事物还是一个事物的两个方面，不符合道德的法，即“恶法” 是不是法，这些争论的核心问题，一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点，从奥斯丁到哈特，再到新自然法的复兴，法学家们从未停息研究的脚步。
在本文中，笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析，挖掘其本质及局限性所在，在总结双方模式的基础上，进行自己关于二者关系的思考。
关键词：法律与道德；哈富论战；法律的道德性；法治现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作为二战后西方法律学的拓荒者，于20 世纪中期进行了多场论战，他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。
就法理学而言，与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题，几乎是19 世纪以来法学家思考的根本问题。
“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋，这次经典论战，被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。
1958 年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律一一答哈特教授》这两篇著名的论文。
随后，哈特教授于1961 年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964 年出版了《法律的道德性》一书，对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。
1965 年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评，而富勒则在1969 年该书再版的时候回复了哈特的批评。
在这来来回回的相互争论中，他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。
一、“哈富论战”的理论思路哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”(law as it is )和“应当是这样的法律” (law asit ought to be )的关系问题。
1.论战的启动论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文，在此文中，他回应了对法律实证主义的各种误解，阐述了法律实证主义的核心命题，在哈特看来，在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中，他只承认“分离命题” 是法律实证主义的基本主张。
哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角的开题报告
哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角的开
题报告
一、研究背景
哈特作为英国法哲学领域中的重要学者，其法律与道德的关系理论一直备受关注。
在哈特的伦理思想中，其有关法律与道德的看法深度影响了后来的法哲学思想和国际
法的发展，同时也引起了众多学者的关注和研究。
因此，通过研究哈特的伦理思想，
深入探讨法律和道德的关系，对于理解法律的本质及其在社会中的角色具有重要意义。
二、研究目的
本研究以哈特法律哲学中的法律与道德关系为视角，旨在深入探讨哈特法律伦理哲学中法律与道德的关系，揭示其思想内涵和深层次的含义。
同时，通过对哈特法律
哲学的研究，探究其对当代法哲学、法学研究、法治建设等方面的影响，并为今后的
法律哲学研究提供参考和借鉴。
三、研究内容和方法
本研究将根据哈特法律哲学中法律与道德的关系理论，探讨以下几个研究内容：
1.哈特对于法律和道德关系的认识和界定
2.哈特对于法律和道德关系的解释和评价
3.哈特法律与道德的互动模式及其对法治建设的启示
本研究将使用文献研究法，对哈特法律哲学中法律与道德关系相关的文献进行收集和分析，通过对文献的分析，揭示哈特法律伦理哲学中的思想内涵和深层次的含义，深入探讨哈特的法律哲学对法律和道德的关系的影响及启示，并进一步研究其对当代
法学研究和法治建设的影响。
四、研究意义
本研究的意义在于：
1.对哈特法律伦理哲学中法律和道德关系的解释和评价提供有益的思路和视角；
2.对于法律和道德关系的认知和理解提供新的思考和启示；
3.对于当代法学研究和法治建设提供有益的参考和借鉴。
浅析哈特的法律与道德理论
Ｎｏ ９ Ｇｅ ｅ ａ Ｎｏ． ５ ． ｎ ｒ ｌ ４
哲 理
Ｐｈ ｌ ｓ ｐ ｙ ｉ ｏ ｈ ｏ
２１ 第 ９ ０ ０年 期
Ｎｏ． ０ ０ ９２ １
浅析 哈 特 的法律 与道德 理论
房雪娇
（ 西北 政 法 大 学 陕 西 西 安 ７ ０ ６ ） １０ ３
且要在政治或者伦理意义上来捍 卫这种理论 的正当性 ， 而不仅
仅 是 采 取 鸵 鸟 政 策 将这 种 理 论 归 之 于 一 个 单纯 的方 法 问 题 。 ［ ］ 在这个意义上 ， 律实证主义之 所以坚持法律 与道德的分 法 离 ， 是 为 了 反 对道 德 或 者 以 道 德 面 目出 现 的 政 治 意识 形 态 对 就
中图分类号 ： ９ Ｄ０
一
文献标 识码 ： Ａ
、
理论 背 景 分 析
在法律 与道德 的关系上， 哈特坚持实证主义的基本立场 ， 他
三 、 法 亦 法 恶
（ ） 律 实 证 主 义 的政 治 原 则 ： 由主 义 一 法 自
的基本论点是 ：任何法律都会受到一定社会集 团的传统道德 的 “ 深 刻影 响 ， 会 受 到个 人 的 、 过 流行 道 德 水 平 的 、 开 明 的 道 也 超 更 德观点的影响 ； 但不能由此得 出结论说， 一个法律制度必须符合 某种道德或正义 ； 或一个法律制度必 须依 靠服从法 律的道德义 务； 或一定法律制度 的法律效力的根据必 须包括某种道 德或正 义原则 。总之， 法律和道德是有联系 的， 但并无 ‘ 必然 的联系 ’ 。 这 足以看出 ， 哈特的分析实证主义法学已不是那么 ‘ 纯粹 ’而给 ， 道德 留下 了一个地 盘。［ 同时， ”］ 他提 出了“ 最低 限度 内容 的 自 然 法 ”正 如 有 的西 方 法 学 家 所 讲 的 ， 的 《 律 的 概 念 》 书 标 ， 他 法 一 志着第二次世界大战后法律实证 主义者“ 退却 的第一个重要 的
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示引言：法律与道德一直以来都是人类社会重要的领域，二者在人类社会中发挥着巨大的作用。
然而，法律与道德之间存在着复杂的关系。
在20世纪的英国，哈特与富勒展开了一场激烈的辩论，讨论了法律与道德的关系问题。
这场论战对于我们的法治建设有着重要的启示。
一、哈特的理论哈特主张法律与道德是两个独立的领域，法律的基础是人们对社会规则的行为习惯，而不是某种道德价值观。
他认为法律是指令性的，具有外在性和客观性，它不会依赖于人们的道德判断而存在。
哈特的“法律即规则”理论强调了法律的明确性和确定性，为法律的运作提供了清晰的框架。
二、富勒的理论富勒对哈特的观点提出了挑战，他认为法律不能简单地被视为规则的集合，而应该从道德的角度来审视。
富勒强调法律的正义性和公正性，他认为法律必须符合理性的道德标准，才能真正服务于社会的利益。
富勒的“内在道德性理论”提醒了我们在制定法律时应当注重道德的考量，不能仅仅停留在规则的层面。
三、哈特与富勒的辩论在我国法治建设中的启示1. 法律与道德的关系不应割裂哈特与富勒的辩论告诉我们，法律与道德并不是完全分离的。
法律作为社会规范的体现，必然受到道德的影响。
我们不能仅仅追求形式上的规则完备，更要注重法律的内在道德性，使其能够真正服务于社会的公正与正义。
2. 法律应具备明确性和确定性哈特的理论为法律提供了明确性和确定性的特点，这对于法律的运作是十分重要的。
在我国法治建设中，我们需要借鉴哈特的理论，确立法律的明确性原则，让人民群众能够在法律框架下行使自己的权益，并依据法律享受保护。
3. 法律应强调人的尊严和自由富勒的理论提醒我们，法律应当符合人的尊严和自由的原则。
在制定法律时，我们应当注重对人的尊重和人的自由的保护，使法律能够真正为人民的生活带来福祉。
4. 法治建设需要多方参与哈特与富勒的论战体现了不同观点的对话与对抗，这说明法治建设需要多方面的参与和贡献。
浅析哈特思想之法律与道德
绍兴文理学院2011学年01学期法学专业09级《西方法律史》期末考核学号 09095316 姓名施云飞班级法学092 论文题目浅析哈特思想之法律与道德得分评卷人论文评语：年月日浅析哈特思想之法律与道德摘要：终其一生，哈特是噩梦与美梦的一生，但是其成就是辉煌的，就法律与道德这一个命题，进行过三次论战，分别是：哈特与富勒之间的论战；哈特与德夫林之间的论战；德沃金和哈特的论战。
通过这三次论战，哈特对于法律和道德的关系的思想体系开始在原有的基础上形成完善，并确定法律与道德没有必然的联系。
关键词：法律与道德哈特论战 ??哈特（１９０７－１９９２），英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，２０世纪英语世界最伟大的法学家。
哈特以其实证主义姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系，梳理加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，而且，沿着边沁的脚步，在道德哲学和政治哲学领域里，他是自由主义传统最强大的代言人。
取得这些成就，与他的学习生涯和生活经历都是很密切的。
哈特从小就喜欢自由，与日后是自由主义最强大的支持者，对自由权利的争取维护息息相关。
哈特学的是和法律有关的，从小接触法律知识，在牛津大学就读时成绩优异获得奖学金并最终以第一名的成绩毕业。
１９３２－１９４０，哈特在伦敦从事事务律师工作，这段工作经历促使其日后的法律理论与实际贴近。
１９４０－１９４５年在Ｍ１５工作，期间他作为垄断委员会的成员，发挥了他突出的分析能力，这与日后的实证分析也是相关的。
本文主要论述哈特在这样的成长背景和生活经历条件下产生的思想之一法律与道德的联系。
一．哈特关于法律与道德的三次论战二战后，审判纳粹分子引发了法理学界的思考。
其中的一个案例，一名德国军官的妻子，为了脱离丈夫，向纳粹当局密告其夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令，其夫被判处死刑。
后这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。
而她以“她向当局报告其夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪”为理由为自己进行辩护。
[哈特,实证主义,意义]浅析哈特的法律实证主义及其现代意义
![[哈特,实证主义,意义]浅析哈特的法律实证主义及其现代意义](https://img.taocdn.com/s3/m/ca8eaf74b0717fd5370cdc43.png)
浅析哈特的法律实证主义及其现代意义一、哈特法律实证主义的核心理论( 一) 法律与道德的关系哈特承认法律与道德之间存在一定的联系，他也承认法律会受到传统道德的一定的影响。
但是他认为并不能因此就证明一个社会的法律制度就必然要符合一定的道德或服从于一定的道德，甚至于法律的合法性或法律效力也要来源于一定的道德。
他还对法律实证主义这一概念的解释是: 这里我们说的法律实证主义的意思是法律反映或符合定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。
所以说哈特新分析实证主义法学有一定的自然法的特征，这也是他的新分析实证主义法学的一大特征。
哈特提出的最低限度内容的自然法理论更是集中体现了他对自然法学说部分妥协与认可。
哈特和自然法学家一样，认为生存是人类最基本的目的，因此需要一些行为规则来保障人类这个最基本的目的，也就是所谓的最低限度内容的自然法。
哈特基于对人性的认知以及自然界的事实提出了最低限度内容的自然法的基本内容。
1、人的脆弱性，因为人类是脆弱的、不堪暴力袭击的，所以必须有反暴力的法律规定; 2、大体上的平等，虽然每个人之间是有体格、智力等方面的差异，但是从总体而言，还是基本平等的，所以人类需要相互妥协与合作，以避免互相伤害; 3、有限的利他主义，即人不是绝对的坏或者绝对的好，既非魔鬼也非天使，人虽然有自私自利的一面，但是同样对利他的情形会有同情心，会存在有限的关注; 4、有限的资源，即人类生存所必不可少的自然资源，并不是无限的，稀缺的自然资源就必然要求财产制度产生的必要，为了提供自然资源利用的效率性，就需要劳工分工以及财产交易; 5、有限的理解和意志力，即大多数人能够理解法律与规则的重要性，能够理解让渡部分自然权利实际上是会得到互利互惠的结果; 但另一方面，对长期利益的理解或者是意志及自制的力量则因人而异，人有自私利己和短视的特点，因而必须有一个强制制度下的自愿合作。
( 二) 法律的规则属性奥斯丁所提出的法律命令说认为法律不过是主权者所发布的命令，要求被统治者为一定行为或不为一定行为的命令，并以制裁作为该命令的后盾。
哈特：法律与道德相分离的真谛
英国著名法学家哈特的《法律的概念》，被认为是法律实证主义的巅峰之作。
他主张法律与道德相分离，恶法亦法。
这一观点受到美国法学家富勒等人的猛烈攻击，他们认为法律与道德具有一致性，恶法非法。
从经验或常识的角度来看，哈特的论点似乎不堪一击，法律难道不包含道德的内容，或者法律的发展不受道德的影响？显然，法律的发展受道德的影响，法律也包含道德的内容。
作为杰出的法学家，哈特难道没有认识到这些吗？如果他认识到了，那他又是在什么意义上主张法律与道德相分离的呢？
事实上，哈特从来没有否认法律包含道德的内容，也从来没有否认法律的发展受道德的影响。
既然如此，那么哈特所谓的法律与道德相分离的真谛是什么呢？从哈特的著作中，尤其是《法律的概念》一书中，我们可知哈特是从分析逻辑的角度来主张法律与道德相分离的。
哈特认为不符合道德的法律亦是法律，只不过由于这样的法过于与道德相违背，人们不应该遵守这样的恶法。
更准确地来说，哈特所主张的法律与道德相分离，其真正的含义在于：在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
任何人都不能以道德的名义干扰或者说侵犯法律。
当我们面对在道德上属于“恶”而在司法实践中却依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认，我们在遵守有效的法律与捍卫道德之间所面临的困境。
哈特眼中的法律与道德
哈特眼中的法律与道德作者：吴尘来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第05期摘要法律与道德作为两种重要的社会规范，在现实中既有联系也有冲突。
关于法律和道德的关系问题一直是法理学界争论的焦点。
作为法律实证主义的代表，哈特眼中的法律与道德的是何关系呢？传统自然法学一直主张恶法非法，富勒在坚持这一主张的基础上，提出了法律的道德性，强调法律的内在道德，给自然法学带来新的理论突破。
哈特对此进行批判，并主张法律与道德之间无必然联系，道德不能成为判断法律效力的标准。
在随后与德芙林的论战中，哈特批判德芙林的道德规范的强制执行理论，强调法律与道德间的界线，捍卫个人自由。
关键词法律道德哈特法律与道德的分离自由一、法律与道德的联系与冲突法律与道德之间存在密切联系。
法律的发展受到道德观念强有力的影响，许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。
通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律体系，进而构成法律规则的一部分；法官也可能依其所认为的正义或善的标准做出判决。
但是，法律与道德之间的冲突也是客观存在的。
尤其是在我国现代化的进程中，社会各领域所发生的巨大变革，致使传统的伦理道德面临巨大的挑战。
随着依法治国的不断推进，现代法律纷纷出台，传统道德与法律相抵触的现象也频频出现于现实生活中，例如传统道德中强调义务本位而忽视权利，民众不知自身有何权利以及权利受到破坏如何寻求保护，这些与现代法律所倡导及强调的权利本位形成了尖锐的冲突。
法律与道德的冲突主要源于道德的多元性和法律的局限性。
道德是关于善恶的标准，这种标准是多元的。
法律至多只能与其中一个标准保持一致，因此法律与道德的冲突不可避免。
同时，法律具有局限性，这是引发法律与道德冲突的内在原因。
法律的局限性首先体现在法律创制者的局限，法律不仅要受到立法者阶级局限性的制约，还要受到立法者认识能力以及立法能力的制约。
其次，法律规范具有滞后性。
法律必须具有稳定性，但法律所调整的社会生活却是不断发展变化的，这会使原来合理的法律规范逐渐丧失合理性，阻碍社会前进。
哈特 关于法的概念 -回复
哈特关于法的概念-回复"哈特关于法的概念"引言：法律是社会运行的重要组成部分，其目的在于维持社会秩序和公正。
然而，长期以来，对法律的概念和本质一直存在争议。
在法律哲学领域，英国法学家哈特提出了他独特的法律理论，对法律的概念进行深入探讨。
本文将围绕哈特关于法的概念展开详细讨论，并一步一步地回答中括号内的问题。
一、哈特的法律观点哈特认为，法律是一种具有特殊社会功能的规范。
首先，他强调法律规范的明确性和清晰性，即法律规则应当具有明确的内容和适用范围，以便人们能够准确理解和遵守。
其次，他强调法律规范应当起到约束行为的作用，即法律规则不仅仅是一种指导性准则，而且应当具有强制性。
最后，哈特认为法律规范是由背后的社会规范所支持和接受的，即法律制度应当获得社会的普遍认可和接受。
二、法律与道德的区分在哈特看来，法律和道德是两种不同的规范体系。
他认为，道德规范属于个人内心的信念和价值观，而法律规范则是一种外在的规范制度。
虽然法律和道德在某些情况下可能会重叠，但它们的性质和依据是有所区别的。
哈特强调，法律规范是由立法机关制定并由相应的权威机构执行的，它们对个体是具有强制力的。
而道德规范则是基于个人的自由选择和良心判断，对个体没有强制力。
因此，法律规范与道德规范之间存在着本质的区别。
三、法律制度的内在规则哈特进一步解释了法律制度内在的规则。
他认为，法律制度是由一系列的一级和二级规则组成的。
一级规则是对个体行为的直接约束，规定了何种行为是被禁止或允许的。
二级规则是对一级规则的解释和规定，它们规定了一级规则的制定、变更和废止的条件和程序。
哈特指出，二级规则是法律制度正当性的关键，它们确定了法律制度的合法性和效力，为法律规则的制定和修改提供了程序上的保障。
四、法律的社会功能和权威性哈特进一步探讨了法律的社会功能和权威性。
他认为，法律制度的目的是维持社会秩序和公正，促进社会的稳定和发展。
法律的权威性来源于其背后的社会规范和普遍认可，它使得法律规范具有强制力和可预见性。
哈特《法律的概念》之读后感
哈特《法律的概念》之读后感在法学领域，哈特《法律的概念》是一部备受推崇的作品。
在这篇文章中，我将分享我阅读这本书的感悟。
哈特在《法律的概念》中明确阐述了法律是一种规则和标准。
他将法律视为一种社会现象，并强调了法律与道德、强制之间的相似与区别。
哈特主张，法律的核心是规则，这些规则是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证其实施。
他认为这些规则并非简单的道德标准或行为准则，而是反映了一定社会物质生活条件下统治阶级的意志。
哈特在书中提出了一种法律定义的构造模式。
他强调，法律首先是一种规则或标准，这些规则或标准是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证其实施。
这种构造模式不仅强调了法律的强制性，还突出了法律的制定和实施与国家权力的紧密。
同时，哈特还指出，法律并非一成不变的，而是随着社会物质生活条件的变化而不断调整和改变的。
哈特在《法律的概念》中强调了法律对社会秩序和社会关系的保护和确认的重要性。
他认为，法律通过规定人们的行为准则和权利义务，来保证社会秩序的稳定和社会的和谐发展。
他还指出，法律不仅是对违反规则的行为进行惩罚的工具，更是对合法行为的保障和维护。
阅读哈特《法律的概念》让我深刻地理解了法律的定义和本质。
他提出了一种全新的法律观，将法律与社会、政治、经济等各个领域紧密起来。
哈特还强调了法律的不断变化和发展性，这为我们理解和研究现代社会的法律问题提供了重要的思路和方法。
在20世纪60年代，以继承和发展19世纪奥斯丁的分析法学为特征的现代西方法学派别，新分析法学派应运而生。
这个法学派别为我们提供了许多经典的理论和思想，其中尤以哈特教授的《法律的概念》一书为最。
这本书不仅是新分析实证主义法学的代表作，也是我们理解法律和道德关系的重要途径。
哈特教授在《法律的概念》中，通过对法律和道德的深入探讨和分析，展示了他的独特思想和深刻见解。
他从法律的规则和原则、道德的规范和原则、法律与道德的关系等方面，全面地揭示了法律的本质、作用和价值。
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示在司法领域，法律与道德之间的关系一直是一个备受关注的话题。
哈特和富勒之间的论战，尤其是对法律与道德分离或结合的不同观点，对我国法治建设具有重要的启示意义。
哈特在其著作《法律的概念》中提出了“法律唯实证主义”这一理论，主张法律与道德应该分离。
他认为法律只是一种人为的社会规则，具有外在上的有效性，与道德并无必然联系。
而富勒则持有相反的观点，主张法律与道德应该相结合，法律应该具备一定的伦理价值。
对于这场论战，我认为我国法治建设应该从中寻找到平衡点。
在哈特的理论中，法律背后的逻辑是以社会规则和权威为基础，它对于社会秩序的维护具有重要意义。
因此，在法治社会中，法律应该具备普遍适用性和公正性，同时又能满足社会的需要和期望。
这一点可以借鉴哈特的观点，将法律与道德分离开来，使法律更加客观、公正。
然而，法律领域的纲领性和伦理性问题，富勒的观点可以提供有益的启示。
法律是社会诸多规则的核心，它对于推动社会进步和保护人权具有重要作用。
因此，法律应该具备普遍有效性和伦理性价值。
例如，法律对于环境保护、人权保障等具有特殊的道德责任。
在这种情况下，法律应该强调合理性、公正性和道德性，以保障公众的利益。
在我国的实践中，哈特和富勒的观点也都有所体现。
我国的法律体系更多地倾向于哈特的观点，法律主要在保障社会秩序和维护社会的公正。
同时，在我国的宪法和立法中，法律也有着一些富勒的观点的体现，例如对环境和人权的保护等。
然而，还有一些问题需要我们进一步思考和解决。
首先，在当前我国法治建设的过程中，法律的普遍适用性和公正性仍然面临一些挑战。
例如，一些法律规定的制定和执行中存在一些不公平现象，需要进一步完善。
其次，法律在与经济发展和社会变革的关系中也面临一些挑战。
例如，一些新技术和新产业在法律上的规制还不够完善，法律需要与道德相结合，以解决这些新问题。
综上所述，哈特与富勒的论战为我国法治建设提供了重要的启示。
哈特法律实证主义中法律与道德分离命题
哈特法律实证主义中法律与道德分离命题一、哈特实证主义法学的开启——提出分离命题哈特在《实证主义与法律和道德的分离》中，首次创造性地提出了五个以前常被认为是实证主义法学的代表性命题并指出其中只有“分离命题“才是实证主义法学的基本主张。
首先哈特提问到：“为什么强调‘法律就是法律’及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随？”随后哈特以“告密者案”为例论证了不能因违反道德就认为某些法律不是法律，这些违法道德的法律“只是因为太邪恶了以至于不能被遵守”。
这也引出了哈特对“恶法是否法律？”这一经典问题的回答——“恶法亦法”，哈特恶法亦法的论断正是建立在“分离命题”基础之上的，所以他在思维方面坚持法律与道德的分离立场。
但是与此同时在社会现实方面哈特又不得不承认法律与道德在某些情况下也会有联系，但是他指出没有必然联系。
为了进一步阐述自己的立场，哈特还特别提出法律与道德的分离和事实与价值的区分绝对不能混淆，因为事实与价值的区分往往会被认为有赖于或导致了那些被称为所谓的“主观主义”、“现实主义”的观点。
二、与富勒的论战——进一步论证分离命题1958年，自然法学家富勒在《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中对哈特的分离命题予以批判，从而掀起了二十世纪西方法理学的第一场论战。
富勒先提出“法律的内在道德”理论以说明法律与道德的不可分离，与哈特“恶法亦法”的论断相反，富勒认为“有些制度对法律的道德性如此忽视以至于不能被称为法律”，即“恶法非法”。
（一）法律与道德分离的法律实证主义实质性构建为了反驳富勒的“法律内在道德”观点，哈特的《法律的概念》一书，构建起了法律实证主义的具体框架，法律与道德分离的法律实证主义通过与现实社会结合，获得了鲜活的生命力。
首先哈特批判了法律实证主义的创始人奥斯丁的“法律命令说”阐发了规则的内在面向，并将对法律的内在陈述称之为“承认规则”，通过承认规则，区分了法律与道德，发展出了法律的初级规则、次级规则相结合的学说，促使法律获得了自主性；并运用法律的空白结构和自由裁量学说批判了规则怀疑主义和形式主义，最终形成了社会事实命题，展示了法律与道德分离的现实图景，有效的反驳了富勒对法律与道德分离的批判，构建了法律实证主义的基本内容框架。
《法律、自由与道德》读后感
《法律、自由与道德》读后感此书内容围绕一个主题展开：道德的法律强制是否恰当。
哈特在文中运用三个例子论证自己的观点——法律不应该强制执行道德。
第一个例子是“肖案”。
肖出版《百艳图》杂志，提供妓女的姓名和地址，以及联系方式，方便人们找到他们，甚至杂志内容里有裸体画像。
对于法院判处肖有罪而给出理由之一的“腐蚀社会公德的图谋”，哈特极度排斥，认为此罪含糊而且暧昧，这导致的后果是“在普通法的案例里型塑了一个可怕的对不道德行为进行刑事处罚的恶劣模式”。
因为虽然卖淫也是一种“腐蚀社会公德的图谋”，但卖淫早已在立法中被规定不是一种犯罪。
即“腐蚀社会公德的图谋”不应该作为一种理由来论证行为成立犯罪。
所以这个罪名将会给检控机关滥用权力以借口，通过援引案例的理由来规避成文法，干预一些与卖淫类似的“腐蚀社会公德的图谋”的行为。
而且“腐蚀社会公德的图谋”是很古老的罪名，类似中国的“欺君之罪”，若加以援引，则有溯及既往之嫌，这样扩大的后果是任何合作行为都可能被认定为犯罪，也必将破坏合法性原则。
而且这个罪名不得不让人想到希特勒时代的刑法，“腐蚀社会公德”通过以“刑法典的基本观念和人们的一般感情”作为判断标准，则有可能导致“恶法亦法”的恶果，直接破坏个人的自由。
之所以会如此，是因为该罪名没有区分在公共领域和私人领域的社会公德。
这实质上是一种政治权威对个人自由的入侵。
这让人联想起一对中国夫妻在家看黄碟，派出所的人员直接破门而入的事件。
在肖案中，对之进行惩罚是正当，但哈特因为罪名不符合而进行了猛烈的批判，认为严重到可以直接类比纳粹的法典观念。
而在中国，实质上的行政权对公民个人的自由的赤裸裸的侵犯，竟然还引起了轩然大波，进行了一番激烈的争论，对之进行判断，行政权行使是否合理，可见，对公民自由权的尊重并没有成为理所应当。
哈特对著名的“沃尔芬登委员会”做出的对卖淫与同性恋的法律情状报告进行了讨论。
“调研报告”认为卖淫本身不是一种犯罪，但在公共场合拉客的行为是一种犯罪；不应把同性恋私下自愿的行为视为犯罪。
哈特关于法律和道德的关系问题的论述
哈特关于法律和道德的关系问题的论述在第九章中，哈特指出，在以下三个问题上，法学家们有争论：一是法律与道德的关系；二是人们应当的行为方式可否由人类理性发现；三是不是每一个法律制度都必须规定制裁。
一、对古典自然法学派的观点和理由的引用哈特在论述法律和道德的关系之前，首先把古典自然法学派在该问题上的观点和理由按照自己的理解作了说明：1、人类行为的某些原则虽有待于人类理性去发现，但其存在是肯定无疑的。
①2、人定法如果要有效力，就必须符合它们。
②3、哈特对自然法中关于人的生存目的论中的不同理论的地位的概括：因为这一世界观的古典拥护者仅仅把生存设想为有关人类目标或人类利益的一个更为复杂的和引起争议的概念的底层。
亚里士多德把人类的无偏私的教化涵括其中，阿奎那把有关上帝的知识涵括其中。
他们都表达了可能会并已经受到挑战的价值。
然而，其他的思想家希望降低他们的眼界：他们在生存这个质朴的目的中看到了把经验上合适的观念赋予自然法术语的那个最主要的、无可争议的因素。
“没有个人的联合，人性绝不能存在；而如果不尊重公平和争议的法则，那种联合就永远不会有存续的空间。
”③4、一般目的论认为人的目标或利益显现为某种生活方式。
④5、自然法将那种有意识的目的或宗旨作为自己理论的出发点。
这一类的因果说并不依靠公理，他们也不是由有意识的目的或宗旨做媒介的：它们是社会学和心理学通过概括和理论的方法，基于观察，在可能的条件下基于实验去确立的。
所以，这类联系有别于将法律和道德规则的内容与后述公理中所讲的事实联结的那些联系。
⑤二、关于法律实证主义法学家对自然法学家在道德和法律关系问题上批评的概括对第二个问题，自然法学家给出的肯定回答，遭到了实证主义法学家的批判。
哈特对此也归纳了实证主义法学家的立场和理由：1、当行为的规则可由人类理性发现，这种主张依靠的是“法”这个字的简单模糊的含义。
一旦它的模糊含义得到澄清，自然法就会受到致命的打击。
⑥2、约翰·斯图亚太·米而的观点：首先自然法是对事实的描述；而“法”是人类应以一定的方式行为的“规定”或要求。
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收稿日期:20080908作者简介:11刘明全(1982-),男,河南南阳人,东北师范大学博士研究生;21刘咏(1975-),女,河南潢川人,郑州惠济区人民法院研究室主任,审判长。
哈特眼中的道德与法律刘明全1,刘 咏2(11东北师范大学,吉林长春130117;21惠济区人民法院,河南郑州450002)摘要:哈特的理论对现代分析法学产生了巨大影响,他关于法律与道德的观点也是其特色理论之一。
哈特与富勒、德富林以及德沃金等人论战中更是展现出独特的观点。
本文主要围绕这三次论战展开研究。
关键词:道德;法律;论战中图分类号:DF03文献标识码:A 文章编号:1672-2663(2008)04-0084-03哈特的理论对现代分析法学产生了巨大的影响,特别是承认规则理论,为新一代新分析法学代表人物所沿袭,如拉兹的法律体系理论可以说是哈特理论的某种修整和发展,麦考米克、魏因贝尔的理论也受到它的影响。
与凯尔森的理论相比,其对分析实证主义法学影响只是间接性的,但在具有相同学术传统的英国,哈特的理论的影响则是直接性的,其后继者直接借鉴了他的理论。
道德观念和正义一样具有多变性,因此也就很难将正义作为评价法律好坏的标准。
但是,法律在执行上确有正义与非正义之分,如自然正义的原则要求执法的公平性和客观性,要求相同案情相同对待。
哈特的这种观点,既不同于奥斯汀的法律与道德之间不存在联系的说法,更不同于实证主义法学者凯尔森将法律与道德两者截然分开的论点。
〔1〕一、哈特的法律与道德观自然法学,作为西方最古老的法学流派对这一问题做出了肯定回答,认为法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律根本不配称为法律,主张“恶法非法”;而萌芽于古罗马,兴盛于19世纪中期的分析实证法学则坚持认为法律和道德没有联系,如果有,也不是“必然的”,法律只应研究“实然的法”,主张“恶法亦法”。
两大法学派的对立肇因于法律与道德关系的原则性分歧。
其中,哈特与富勒、德富林、德沃金就此展开的论战具有代表性。
在哈特看来,法律和道德有联系,但没有必然的联系。
他指出,道德区别于法律规则以及其他社会规则的特征在于:(1)道德适应范围广、适用层次要求高,对于人类的社会生活具有比其他规则更为重要的意义;(2)道德规范的改变是无意识的,不像法律的改变必须通过一定的立法程序;(3)道德过错的免责不同于法律,在法律上,不能因某人没能遵守法律而解除其法律责任,但在道德上,“我不能帮助”却是一个免去责任的理由;(4)道德压力的形式是诉诸对于道德规范的尊重。
〔2〕(一)哈特与富勒的论战1957年,牛津大学法理学教授哈特应邀到哈佛大学讲演,做了《实证主义和法与道德的分离》的演讲。
针对哈特的讲演,哈佛大学法理学教授富勒撰写了《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》。
1958年,《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。
这两篇文章可以说是哈特与富勒论战的代表性文章。
这场论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离,或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。
这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战,它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。
哈特在《实证主义和法与道德的分离》中,一方面为边沁、奥斯汀以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护,另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判,维护“恶法亦法”的信条。
在该文中,哈特阐述了新分析法学的基本观点:(1)肯定了由边沁、奥斯汀倡导的古典实证主义法学的著名论题:实在法与应有法之分。
(2)认为边沁和奥斯汀并没有截然将法律与道德分开。
哈特坚持将法律和道德之分同法律概念的纯粹分析、法律命令说结合在一起,构成法律实证主义的传统。
在《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》中,富勒批判分析实证主义传统,强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性,说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。
第6卷 第4期Vol 16No 14河南司法警官职业学院学报Journal of Henan Judicial Police Vocati onal College 2008年12月Dece mber 12008(二)哈特与德富林的论战60年代初,德富林/哈特论战紧接着哈特/富勒论战发生,哈特发表了反映他自由主义思想的《法律、自由、道德》(1962)和《社会连带和道德》(1967)。
这场论战是围绕着运用法律强制实施道德(即所谓“法的道德强制”)的合理性及其限度问题展开的,起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。
在英国,同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。
但在50年代初期,社会上围绕着同性恋和卖淫的伦理和法律问题发生了一系列公开的争论。
这些争论引起了议会和政府的关注。
1954年,议会决定以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”简称“沃尔芬登委员会”(Wolfenden Comm it2 tee),去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚,并就此提出法律改革意见。
1957年9月,该委员会向议会提交一份报告,建议改革有关同性恋和卖淫的刑法。
建议包括:(1)废除制裁同性恋的刑法;(2)不把卖淫作为犯罪惩罚,但应通过立法,禁止公开卖淫。
该委员会对它的建议进行了多方面的论证,其中有两点特别引人注意:第一,法律的作用是维护公共秩序和体面,保护公民免受侵害。
如果成年人是私下而且是自愿地同性恋,就不存在公共秩序和体面问题,因此,法律不应当惩罚同性恋。
第二,必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域,应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。
干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式,对于实现法律的目的来说,并非必要。
沃尔芬登委员会的报告在英国法学界引起了激烈的争论。
论战的主角分别是德富林(保守派)和哈特(自由派)。
德富林猛烈抨击沃尔芬登委员会的报告,认为社会是一个观念的共同体,是共同的或公共的道德观念把单个人连结成为一个社会。
对于社会的存在来说,共同的道德像有组织的政府一样必需。
一旦共同的道德的这一社会纽带松弛,社会就会崩溃。
在道德领域,是不存在私人道德和公共道德之分的,划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围,如同限定国家镇压叛国罪的范围一样荒唐、错误。
哈特批判德富林的观点,指出社会应当允许“道德实验”。
一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在,断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在,如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存在一样荒谬。
他主张,应在公共道德和私人道德之间划一定界限,反对法律不适当地干预私人的道德生活。
由于这场论战涉及法的作用是什么、道德的作用是什么、如何确定社会的共同道德或公共道德、究竟有无法律不应干涉的私人道德王国、公共谴责是否足以构成把某种行为作为犯罪惩罚的理由、自由和法律的关系、自由主义和法律道德主义等法哲学的基本理论问题,因此很快就越出了英国国界,吸引了不少西方国家的法官、律师、法学教授、哲学家、社会学家、宗教界人士参与论战,推动了法哲学研究的深化。
(三)哈特与德沃金的论战20世纪围绕法律与道德的关系问题,爆发了以分析实证法学头面人物哈特为主将的三次论战,其中尤以哈特和自然法学领军人物德沃金的论战为最。
德沃金对哈特的批判主要集中在《认真对待权利》、《原则问题》、《法律帝国》三本书中,而哈特对德沃金批评的回应集中在《法律的概念》附录中。
该附录中主要对六个方面进行论述:法律理论的性质,法律实证主义的性质,规则的性质,原则和承认规则,法律和道德,司法自由裁量权。
〔3〕德沃金对哈特的批判以追问义务的来源问题为核心,沿着两条基本线索展开〔4〕:(1)哈特认为由于词语的不精确导致法律存在“开放性结构(open texture)”,必然要求法官在解决具体案件时需引入“自由裁量权”。
这正是德沃金的攻击之处。
由于哈特所称的“自由裁量权”是摆脱了既有规则束缚的强烈意义“自由裁量权”,因此无法解释法官在解决具体案件时“为何有义务”的问题,因为在哈特的理论中只有规则才能赋予义务。
于是德沃金试图将“原则”纳入到法律体系中,以解决“自由裁量权”带来的义务欠缺。
这样就破坏了独立法律规则体系的封闭性,并且带来承认规则如何与原则相协调的问题(即承认规则如何将原则纳入法律体系中)。
(2)哈特认为承认规则的存在是事实问题,存在于法院、政府官员和普通人的实践本身,义务也由此产生。
德沃金称之为“社会规则理论”,即当一个社会的成员以某种方式行为时,这个行为构成一个社会规则,并且设定一项义务。
但是这一理论存在以下困难:无法确定义务的范围;无法在相互矛盾的义务与规则之中,确定应该对哪一个提供支持。
因此,作为事实的“社会规则”理论必须被抛弃。
德沃金认为,以哈特为代表的现代法律实证主义是一种规则模式论,它把法律看做由第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。
一个社会的法律就是由一个总的最终的标准确认的,由这个社会为着决定什么行为应受公共权力的惩罚或强制执行,而直接或间接使用的一批特殊规则。
这批规则就是法律的全部。
因此,在决定疑难案件时,法官必须行使自由裁量权,就是说,他必须从超法律的标准中得到指南。
只有规则才能设定义务,公民所享有的也只能是由规则确定的权利。
德沃金坚决反对规则模式论,指出在一个法律制度中,除了规则之外,还有原则(为社会秩序所承认的正义和公平的普遍原理)、政策(有关社会经济、政治或社会发展和改革的目标的政治决定)。
因此,当法官处理无规则直接规定的疑难案件时,他们必须遵守原则、政策等,根本不存在也不应当赋予法官自由裁量权。
如果允许法官行使自由裁量权,既必然危及司法权从属于立法权这一民主政治的公理,又必然毁坏不得溯及既往地适用“新”法这一法治原则。
这场论战涉及法的性质、法的渊源、司法推理、自由裁量权、法的存在和统一基础、民主和法治等法哲学的基本问题,是战后西方法哲学界水平最高的一次论战。
二者在法学理论上的主要分歧在于法律和道德的关系方面。
按照哈特的理论,法律与道德会有偶然的联系,但并第4期刘明全,刘 咏:哈特眼中的道德与法律85无必然的联系,但德沃金认为,法律必须有某种道德上的根据。
〔5〕哈特认为,德沃金对《法律的概念》一书的最出名的批评是他错误地将法律当做仅由规则构成,忽视其他法律标准,即法律原则,它在法律推理和审判中有重要作用。
德沃金还坚持,如果哈特要将法律原则列入他的法律理论中,他就必须放弃他的核心学说。
〔6〕为了详细说明原则的性质,德沃金借助于“在法学院案例教科书中的任何案子”中都有体现的司法判决。
他采纳的是1889年的里格斯诉帕尔默一案。
尽管法律对于继承有着明文规定,但是法院还是认为既然继承人谋杀了立遗嘱人,他就不能按照遗嘱进行继承。