哈特与富勒论战
对哈特富勒论战的看法
对哈特、富勒论战的几点看法09级法学三班陈志然由于我学习法理学仅仅不到三个月的时间，对于这门学科的知识掌握的甚是浅薄，因此在阅读两位大师的文章时感到非常吃力。
现在仅就一小部分我所稍微理解的部分，表达一下看法。
我认为两位的论战其根本问题就是“法律是什么”。
哈特认为只要是通过正当立法程序制定出来的就是法律；富勒认为法律应当是符合道德原则的，如果法律违背了道德，那么其被称为法律的合理性就不存在了。
于是，道德与法律是否应当分离的争论出现了。
哈特坚持两者要严格区分，其原因在于他对法律的定义是不涉及道德的；而富勒主张两者紧密联系，正是因为在他对法律的定义中引入了道德原则。
因此，要处理道德与法律的关系，首先要明确什么是道德，它是否可以参与到对法律的定义之中。
那么什么是道德呢？我认为是在一个特定时空内的人们所共同认同的价值观念，而产生这些观念的源头正是人类对于幸福的追求。
所有的被认为合乎达到追求幸福这一目的的价值观的总和就是道德。
这里涉及到“幸福”这一概念。
幸福应该是一种生活标准，该标准是被人们所普遍认同的。
然而，在不同的时空中，人们对于幸福的标准是不一样的，因而道德在不同时空之中也不尽相同。
而法律，我认为是作为一种追求幸福的手段，其通过制定规则来规范行为，从而提高社会运行的效率，降低运行成本，以最为合理的方式达到目标。
那么，法律是以什么为依据制定的呢？我认为包括经济运行发展的需要，政治运行的需要，以及道德的要求。
没错，我的确认为法律与道德之间是存在着必然的联系的，将之完全分离开是不现实的，因为确实存在这样的状况——一部分法律正是某些道德原则被以发条的形式表现出来。
比如：杀人偿命、欠债还钱。
然而，这只能说明在一部分法律中会体现出道德，并不意味着只有符合道德要求的法律才是法律。
由此，法律便呈现出了两种面貌——善法和恶法。
所谓善法，就是与我们现实社会的发展相适应的，而又恰巧与我们的道德观念有着相同的价值取向的法律。
强世功：哈特与富勒的论战——一场表演
强世功：哈特与富勒的论战——一场表演2007年1月18日04:48 新闻中心(阅读:2514次)哈特与富勒的论战——一场表演强世功问题与方法被称为"辉煌的纪实文献"的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境："杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据'领袖原则'行事，在'领袖原则'的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用'上级命令'的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
"然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境："他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？"这的确是一个问题，不过，在"伤感而庄重"的开庭审判场面中，"沉着镇定"的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪："法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
哈特与富勒之战
“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴（班级：2013级法学研究生学号：20132203135）摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。
两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。
而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。
关键词：哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。
在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。
“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。
即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。
但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。
①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。
它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。
②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。
一、哈特：法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。
哈特与富勒的论战——一场表演(上)
哈特与富勒的论战——一场表演（上）问题与方法被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
”然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。
这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。
”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。
哈特与富勒的论战——一场表演(下)
哈特与富勒的论战——一场表演（下）
因此，富勒所代表的自然法学对哈特所代表的法律实证主义的批评实际上是解决法律与道德的哲学方案对现代的法律方案的批评，这种批评反映了在法律解决方案占据主导的时代里，哲学方案对法律方案的批评仿佛是来自没落贵族的抱怨：法律技术的的解决方案一旦排斥了哲学的解决方案无疑是一种僭越，法哲学应当牢牢地控制在哲学、道德和宗教的手中，而不应当落入法律的手中。
在哲学的解决方案看来，法律实证主义哲学，无论是基于立法的法律实证主义还是基于司法的法律现实主义，本身就包含了巨大的内在冲突，法律只能是一种解决问题的具体技术，但是这种技术不能上升到哲学上来，正如孔德试图通过科学的实证主义来解决哲学或信仰问题而创立“人性教”成为一种可笑的实证主义的堕落一样，试图以法律技术的方法来解决法律与道德的哲学问题如果不是法律的堕落的话，那么一定是法哲学的堕落。
因此，自然法学可以和注释法学、潘德格顿学派和概念法学这些技术操作的学问平安相处，但却与法律实证主义或者纯粹法学这种法哲学不共戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴，将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学理解，这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵蚀了哲学的地盘。
法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争，究竟是哲学还是法律来解决价值冲突所涉及的至善问题。
如果说这个问题本身具有过分强烈的哲学意涵，对于法律来说显得不够平等的话，或者已经为法律所抛弃的话，那么哲学与法律的争夺就集中在主权国家的
领域之中：究竟是法律来控制国家还是哲学来控制国家，国家的法律成为法律与哲学两部不同的解决方案相互争夺的一个可能的战场。
法律与道德三次论战
一、历史背景概述法律与道德三次论战的背景——二战结束后审判纳粹分子问题引发的思考纽伦堡欧洲国际军事法庭和联邦德国的司法机关审将要审判纳粹政权的战争犯、法西斯间谍、告密者等罪犯的罪行。
其中的一个案例，被告原是一名德国军官的妻子，，她为了脱离丈夫，竟向纳粹当局密告其夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令，其夫被判处死刑。
后这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。
而她也以相同的理由为自己辩护：她向当局报告其夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪。
这一案例是典型的合法的道德恶行案件，也就是说行为在法律上被肯定的，但却被道德所否定。
下一个案例恰好相反：道德上被肯定的行为却未得到实在法的首肯：埃希曼案件。
屠杀无数犹太人的纳粹军官埃希曼在15年后被发现在阿根廷隐居，以色列政府支持追踪埃希曼的人将其诱拐至以色列并对其审判，而阿根廷指责以色列侵犯其领土主权，要求把埃希曼送回阿根廷，并追究诱拐者的责任。
以色列拒绝了阿根廷的要求，其理由是不能以道德上的理由破坏国际法关于领土主权及关于争端解决方式的规定。
从上面两个案例我们可以发现在实务中法律与道德的一种纠结难缠、引人深思的关系问题。
法律不单单道德要求的反映，甚至有时道德与法律是根本对立的。
在这里就引发了关于法律与道德问题的三场论战。
二、三场论战当代西方重要的法理学家都在不同程度上探讨这一热点话题，卷入这场论战。
这些争论中影响较大的主要是三大论战：哈特和富勒的论战；哈特与德富林的论战；哈特与德沃金的论战。
1．纳粹的案例，实证法学和自然法学的学者分别提出了自己的见解，也就引发了哈特与富勒的论战。
此次论战的内容被学者称为法律与道德之间的一个难题。
此问题争论的焦点是法与道德有无必然联系。
新自然法学派的代表人物富勒认为法律是有道德性的，法的道德性分为“外在道德”与“内在道德”，“外在道德”即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，“内在道德”即“程序自然法”，是有关法的有关程序方面的原则或法治原则。
富勒与哈特的论战
浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起8 08化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。
关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：一．历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。
1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。
1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。
另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
”②为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。
二．恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。
富勒与哈特之争
哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907 –1992）与富勒（Lon Luvois Fuller，1902 –1978）之争引子：二十世纪的两场法学大战一、时代背景1、二战结束，清算二战和第三帝国法哲学遗产，从拉班德的国家学到拉德布鲁赫的法哲学2、拉德布鲁赫的自然法转向：不可容忍公式，公民不服从3、战后法庭：告密者案（审判四人帮，电影《朗读者》）4、阿伦特（Alendt）“平庸的恶”（《耶路撒冷的艾希曼》）5、怨毒的告密者案：1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。
1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。
经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。
战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。
1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。
[3]1005报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtigesRecht），法律就必须向正义屈服。
看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的二、英美法传统比较1、美国的自然法传统：欧洲传统（洛克、潘恩），宪法作为高级法（道成肉身），从独立宣言到权利宣言（美国革命，民权运动）2、英国的法律实证主义传统：英国的保守主义，从霍布斯、边沁到奥斯丁四、富勒与哈特之争1、从1958年《哈佛法律评论》同期发表哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”，以及富勒教授针锋相对的大作“实证主义与忠实于法律———答哈特教授”，1961年哈特推出《法律的概念》一书，富勒教授则于1964年出版《法律的道德性》一书。
“法律”与“道德”关系的解读
法律”与“道德”关系的解读摘要：法与道德之间有无内在的联系，是两种不同的事物还是一个事物的两个方面，不符合道德的法，即“恶法” 是不是法，这些争论的核心问题，一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点，从奥斯丁到哈特，再到新自然法的复兴，法学家们从未停息研究的脚步。
在本文中，笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析，挖掘其本质及局限性所在，在总结双方模式的基础上，进行自己关于二者关系的思考。
关键词：法律与道德；哈富论战；法律的道德性；法治现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作为二战后西方法律学的拓荒者，于20 世纪中期进行了多场论战，他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。
就法理学而言，与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题，几乎是19 世纪以来法学家思考的根本问题。
“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋，这次经典论战，被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。
1958 年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律一一答哈特教授》这两篇著名的论文。
随后，哈特教授于1961 年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964 年出版了《法律的道德性》一书，对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。
1965 年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评，而富勒则在1969 年该书再版的时候回复了哈特的批评。
在这来来回回的相互争论中，他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。
一、“哈富论战”的理论思路哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”(law as it is )和“应当是这样的法律” (law asit ought to be )的关系问题。
1.论战的启动论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文，在此文中，他回应了对法律实证主义的各种误解，阐述了法律实证主义的核心命题，在哈特看来，在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中，他只承认“分离命题” 是法律实证主义的基本主张。
富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德
富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德姓名：郝聪学号：201122060935专业：法律硕士（非法学）富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。
二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。
本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。
【关键词】实证主义；内在道德；自然法一、富勒和哈特论战之关键如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。
具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。
这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1，使之成为社会科学农场中的新的作物。
由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。
而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。
他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。
2富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。
”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。
而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。
谁更忠于法律——我看哈特与富勒论战
个 追悔 莫及 的投 毒 者会 说 “ 本 该 让 他 多服 我
一
是简单 而非 常有 益 的。他 通 过 边 沁对 奴 隶 制 的论 述 的例 子 说 明 ， 治 国 的 要 素 和 自然 法 术 语 是 我 们 法 这个复 兴后所 捍 卫 的全部 原 则 。功利 主 义 者从 来
５ ０
滥 用 之 必要 性 的 正 确 认 识 结 合 起 来 。
哈特 们 切 不 可 对 “ 该 ”这 个 词 汇 我 应
、
哈特的观点
做 过 于 简 单 化 的 理 解 ， 不 是 因 为 在 “实 际 这
是 ” “ 该 是 ” 间 没 有 区 别 的 。 相 反 ， 是 和 应 之 正
哲 学 。 功 利 主 义 者 将 关 于 法 律 和 政 府 的 自 由 主 义 原 则 牢 固 地 但 也 仅 仅 是 建 筑 于 功 利 主 义
他 们 的感 觉 和 判 断 就 不 可 能 一 致 ， 们 获 得 的启 示 他
也 就有差 异 。我们往 往 只看到 两个人 之 间的差 异 ，
的 区 分 。 哈 特 认 为 功 利 主 义 者 的 政 治 及 道 德 识 见
因 为 ， “实 际 是 什 么 ” “ 当是 什 么 ” 从 普 在 和 应 （
遍 的 意 义 上 讲 ） 间 存 在 区 别 。 “ 当 ”这 个 之 应
词 语 仅 仅 反 映 了 某 种 批 评 标 准 的存 在 ， 些 标 这 准 中 的 某 一 个 可 能是 道 德 标 准 ， 并 不 都 是 道 但 德 标 准 。 我 们 对 自 己 的 邻 居 说 “ 不 该 死 ”， 你 这 当然 是 个 道 德 判 断 ； 是 ， 们 应 该 明 白 ， 但 我 一
哈特与富勒的“恶法”论战
34新视点·法治足迹哈特与富勒的“恶法”论战文/王伟臣论战始末回顾二战以来西方法学的发展史，最为重要的学术事件就是一场波及整个西方法理学界的大论战。
论战的一方是英国牛津大学法学教授哈特（1907—1992）。
作为新分析实证法学派的代表人物，他在分析哲学框架内发展了一套精深的法律实证主义理论。
曾先后和自然法学派的代表富勒、德沃金展开过著名的辩论。
哈特的贡献在于以语言分析哲学为基础，重新挽救了在二战后饱受批评的分析实证法学，其两位学生拉兹与麦考米克亦是新分析实证法学派的代表人物。
论战的另一方是美国新自然法学的代表人富勒（1902—1978）。
他曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。
自1939年起到1972年退休，富勒一直长期担任哈佛大学法学院教授，并于1948年继罗斯科·庞德之后接任该学院专设法理学卡特讲座教授。
罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院时是富勒的学生，深受富勒影响。
1957年4月，哈特教授做客哈佛大学发表了一篇名为《实证主义和法律与道德的区分》的演讲，公开为法律实证主义辩护。
随后，哈佛大学教授富勒发表长文《实证主义和忠于法律——答哈特教授》，将矛头直指哈特，辩论就此展开。
1961年，哈特出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒的批评。
三年后，富勒出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特的主张。
1965年哈特撰写对《法律的道德性》一书的书评，将他和富勒之间的争论推向高潮。
而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。
那么他们反复在争论什么问题呢？这个要从著名的“告密者困境”谈起。
告密者困境“告密者困境”是一个著名的有关法律与道德的难题。
1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。
期间，他私下向妻子说了一些对希特勒及纳粹党头目不满的言论。
但是没想到，他的妻子早已经红杏出墙，投入他人的怀抱。
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨一、哈特与富勒论战哈特与富勒的论战首先是以论文的形式共同出现在1957 年第71 期的《哈佛法律评论》,哈特的《实证主义和法与道德的分离》是其在哈佛大学所做的学术演讲,富勒的《实证主义和对法的忠诚:答哈特教授》是对这次演讲的回应。
哈特在演讲中坚定地区分法律与道德,主张恶法亦法富勒批判分析了实证主义传统,认为道德可以分为内在道德与外在道德,法律与外在的义务道德具有相当的亲缘关系,与内在道德具有必然的联系,但不与愿望道德发生联系,因此要理性地确定法律与道德的界限。
1961 年,哈特写了《法律的概念》一书,作为对富勒的回应。
哈特在此书中指出法律是自给自足的规则体系,法律规则的效力来自于其内部的承认规则,而不是外在的道德。
同时,他也在某种程度上对法律与道德的区分做了妥协,提出了法律体系中存在最低限度自然法。
1964 年,富勒则出版了《法律的道德性》一书,作为再次的回应,他分析了法律所应具有的8 种内在道德,提出了程序自然法的主张。
这次论战被认为是20 世纪西方法理学界一个重大学术事件。
哈特与富勒的论战促成了新分析法学与新自然法学的形成,并拉开了当代西方法哲学蓬勃发展的序幕。
二、论战的问题与焦点(一)法学研究的实然与应然之争哈特认为法律研究只有采用概念分析的实证研究方法,才能成为一门独立的科学。
分析法学研究的对象是实然的法,其任务在于描述法律并使法律概念更清晰,只着眼于法律的语义分析,摒弃价值判断。
哈特指出,传统的自然法学派在概念上混淆了法的实然与应然。
传统自然法学派共同认可的是存在一种超越于实定法之上的普遍永恒的高级法,所有的人定法都要与之符合,否则丧失法律效力。
但是这种类似于自然规律的应然观念,对实定法的要求有内在的逻辑矛盾。
因为遵循此逻辑的实定法不可能破坏应然法,应然法既然类似于自然规律是必然的,那么说科学家所发现的法则能不能被破坏,那是没有意义的。
如果星辰违反那描述其规律运动的科学法则,那么这些法则并没有被破坏,而是失去了法则的头衔,必须重新建构。
哈特法律实证主义中法律与道德分离命题——以哈特与富勒之争的视角
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以哈特 与富勒之争 的视角
卢 宗菊
摘
要 ：哈特 法律 实证主义是建立在 法律 与道德分 离之上 以承认规则为核 心的法律规 则。本文从哈特 与富勒之争的视 角 出发 ，总结 法
律 与 道德 分 离 的 意 义及 局 限 。以 期 得 出哈 特 实证 主 义 法律 观 的 可 行 性 和 现 实 意 义 。 关键词 ：哈特 ；富勒 ；法律 实证主义 ；法律 与道德分 离
定 “ 良法才是法律” ，而在公权力滥用时 ，确认 一个法 律有效力并 不等 于服从法律 ，不道德的法律是否服从是极复杂的事 ，所以广 义法 律概念 要胜过狭义法律概念。 在 “ 最低限度 的 自然法” 中，他认为人类 为了达 到生存 目的，需要 具备保障这一 目的的最低限度 自然法 。为论述最低限度 自然法 如何界定 的，自然法学派基本会 通过 自 然事实推论 。哈特也采取此方 法 ，通过事 实情况和人 的自然属性 推论 自 然法 的内容 。 总之 ，哈特通过设计 初级规则和次级规则相结合的法律规则 构建法 律实证主义的内容 ， 再 加上法律 与道德分离命题的进一步论述 ，最终勾 画 出法律独立于道德的现实图景 。 ห้องสมุดไป่ตู้（ 二 ）富勒的再回应 ：法律道德性进一步发展 为 回应哈特的攻击 ，富勒撰 写 《 法律的道德性》 一书 ，书中他先提 出 “ 义务和愿望的道德 ”学说 ，然后阐述法律内在道德理论 ，最后 阐明 实体 自然法问题 ，通过一系列 阐述发展 了法律道德观 ，否定法律 实证主 义 ，得 出实然法与应然法的较量结果 。 “ 法律的 内在道德”包括八方 面：法 律一般性 ；颁布施 行法律 ；法 律溯及既往 ；法律清晰性 ； 法 律的矛盾 ；要求不可能之事 的法律 ；法律 的连续性 ；官方行为与公布法律 的一致性 。这些其实都是法律本 身所有 的属性 ，所 以富勒理论 就是定 义 自 然法 ，而且是与实体 自然法相 区别 的 程序 自然法 ，这意味着道德直接影 响法律成立 ，证明 了法律 与道 德间不 可分离 。 （ 三 ）哈特法律 实证 主义转 向：包容 道德 原则的 “ 柔性 法律 实证主
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示在司法领域，法律与道德之间的关系一直是一个备受关注的话题。
哈特和富勒之间的论战，尤其是对法律与道德分离或结合的不同观点，对我国法治建设具有重要的启示意义。
哈特在其著作《法律的概念》中提出了“法律唯实证主义”这一理论，主张法律与道德应该分离。
他认为法律只是一种人为的社会规则，具有外在上的有效性，与道德并无必然联系。
而富勒则持有相反的观点，主张法律与道德应该相结合，法律应该具备一定的伦理价值。
对于这场论战，我认为我国法治建设应该从中寻找到平衡点。
在哈特的理论中，法律背后的逻辑是以社会规则和权威为基础，它对于社会秩序的维护具有重要意义。
因此，在法治社会中，法律应该具备普遍适用性和公正性，同时又能满足社会的需要和期望。
这一点可以借鉴哈特的观点，将法律与道德分离开来，使法律更加客观、公正。
然而，法律领域的纲领性和伦理性问题，富勒的观点可以提供有益的启示。
法律是社会诸多规则的核心，它对于推动社会进步和保护人权具有重要作用。
因此，法律应该具备普遍有效性和伦理性价值。
例如，法律对于环境保护、人权保障等具有特殊的道德责任。
在这种情况下，法律应该强调合理性、公正性和道德性，以保障公众的利益。
在我国的实践中，哈特和富勒的观点也都有所体现。
我国的法律体系更多地倾向于哈特的观点，法律主要在保障社会秩序和维护社会的公正。
同时，在我国的宪法和立法中，法律也有着一些富勒的观点的体现，例如对环境和人权的保护等。
然而，还有一些问题需要我们进一步思考和解决。
首先，在当前我国法治建设的过程中，法律的普遍适用性和公正性仍然面临一些挑战。
例如，一些法律规定的制定和执行中存在一些不公平现象，需要进一步完善。
其次，法律在与经济发展和社会变革的关系中也面临一些挑战。
例如，一些新技术和新产业在法律上的规制还不够完善，法律需要与道德相结合，以解决这些新问题。
综上所述，哈特与富勒的论战为我国法治建设提供了重要的启示。
法律的道德性--论文
法律与道德：不可调和的调和——谈哈特与富勒的论战摘要：以哈特为代表的分析实证主义法学派和富勒为代表的新自然法学派两大学派之间的论战，一个从第一规则、第二规则，承认规则路径，一个从程序自然法、法律的内在道德性的视角，解析法律和道德问题，为当下研究法律与道德问题提供了新的智识。
关键词：分析实证法学自然法学法律的道德性法律的概念法律和道德，“恶法非法”与“恶法亦法”，这些在自然法学和实证法学产生之前就存在的，被喻为法理学中的“好望角”的问题。
哈特和富勒——作为两大法学流派的当代集大成者，他们之间展开的学术论战，从侧面反映了“法律和道德”这一先于法哲学而存在的法理学问题。
法律和道德的论战，其核心是法律到底是一种目的，还是一种工具，法律是被信仰还是被使用。
哈特和富勒之间的论战，一个从第一规则、第二规则，承认规则路径；一个从程序自然法、法律的内在道德性的视角，解析法律和道德问题。
虽然论战的最后并没有提出结论，但是他们的视角和路径为我们研究这一问题，提供了全新的智识和视野。
一.哈特——法律的概念分析实证主义的集大成之作——哈特的《法律的概念》，代表了当代实证主义法理学发展的一个巅峰。
实证法学派的奠基人奥斯丁，他所谓的“分离问题”是指法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事。
它是否存在是一种研究它是否符合假定的标准是另一种研究。
因此，“分离问题”中所说的“法律”是指“事实上存在的法律”，“道德”是指“规范意义上的法律”。
哈特继承了这一理论传统，把自己的理论定位在“提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”，从而让自己的所坚称的“法律”具有科学的基本特征。
“分离命题”坚持拒绝将法律和道德联系起来．是因为法律实证主义认为将导致两个方面的危险：其一，人们关于法律应当是什么的反思会降低法律的权威；其二，法律取代道德成为人类行为的最终评价标准。
哈特进一步提出：首先，在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背道德性标准而断定它不是一个法律规则；其次，也不能因为一个规则在道德上是可欲的就可以认为它是一个法律规则。
偏离方向的哈特富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视
偏离方向的哈特富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视博士学位论文偏离方向的哈特-富勒“告密者案件”之争?? 基于德国法院判决的法理审视Deviated Controversy on the “Informer’s Case”Between Hart and Fuller?Juridical Survey on Judgment of German Court作者姓名: 张智指导教师: 宋玉波教授卓泽渊教授西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要“告密者案件”之争,源于双方对拉德布鲁赫“转向”的认识和《哈佛法律评论》对案件的错误报道。
论战双方关于法律与道德的关系之争,在此争点上被转换成了应该选择何种方案来解决案件才能实现司法正义, 实现“忠于法律”之理想的争论。
单就解决案件的方案本身来看, 也许哈特的方案由于承认了恶法曾经存在的客观性, 保持了对恶法的警觉, 较富勒的方案更加谨慎, 更加深谋远虑, 对人性的体悟更加深刻与实际。
而富勒的方案则蕴含了更高的目标, 对未来的法律图景拥有更高的期望。
哈特、富勒“告密者案件”之争是整个“哈富论战”的一个章节 , 双方在此争点上的争论与他们在论战中逐渐形成的法理论有紧密联系。
哈特、富勒在争论中所持立场与观点的理论根据就在于其不断丰富和发展的法理论。
而哈特的法理论对法律与国家关联性的“表达”不显白,富勒的法理论则在某种意义上淡化了法律与国家的关联性。
哈特、富勒对拉德布鲁赫“转向”的认识是对拉德布鲁赫战后法思想的误解。
《法律的不法与超越法律的法》以“拉德布鲁赫公式”为载体展示出的基本思路, 符合拉德布鲁赫过去那种认为法的合目的性处于“最底层”而法的安定性一般优于法的正义性的实证主义理解。
拉氏将法的安定性价值放到首位还有着对现实的考虑, 即法的安定性价值要求“尽可能通过恰当解释和适用已有的法律来解决现实的疑难案件” , 这种做法能确保德国法律的连续性, 恢复德国人对法律的信心, 甚至还有对德国作为一个整体的主权国家身份的继续存在的暗示。
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法理学为什么必须思考法律与道德？——《
法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》读后
2006-04-04 12:27:18
法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[中国法律哲学临界丛书]
对法律与道德的争论可以回溯到苏格拉底就义前与弟子的最后对话中，此后法律与道德的对话就不绝如缕地在我们的耳边响起。
最近一次盛会当属20世纪后叶以哈特与富勒为代表的法律实证主义与自然法之间的争论。
关于这场争论的学术产出已经汗牛充栋，眼下这本薄薄的小册子的价值在哪里呢？
作者曰：“方法。
”与他以往的学术路径一致，作者坚持了一种知识考古的进路，即追问“为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题”，于是我们要考察“这种问题是如何产生的，是如何被…问题化‟的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中”。
这种对于问题本身的问题意识是国内主流研究所欠缺的，但它却是重要的。
如果我们只看到剧场上的演出而忽视了剧场本身，我们就无从认识到台前和台后、理论与现实的区别与联系。
正是新手法用旧材料做出新菜肴。
如果我们仅仅停留在拉德布鲁赫的理论上——那种所谓的复活的自然法，则我们远没有认识到问题的所在，更遑论真正解决问题。
它注定只是过渡性的应急之举；甚至可以说，它是用纳粹的逻辑完成了反纳粹的任务。
知识考古的方法使作者的视界不但超越了这种将法律与道德的关系简单化的“鸵鸟战术”，更超越了理论的层面而将其与生产理论的实践联系起来。
于是作者得以从容回顾世俗国家的兴起以来的历史，正是这造就了法律与道德之间新的紧张，构成了现代法律兴起的政治背景。
以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的法律实证主义，和以富勒为代表的学者对此做出的批评，无不是对时代的一个回答。
因此，作者在“异”中看到了“同”。
法律实证主义从没否定道德对法律的影响，但它不是通过否定法律本身，而是试图“以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律”。
富勒的“程序自然法”观念也远离了传统的拉德布鲁赫意义上的自然法，它注重的服从于法律的目的的“法律内在道德”并没有包含什么实质性的内容。
可见，哈特和富勒的分歧远远小于他们的共同立场，那就是“一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味这二者都将…法律‟理解为现代意义上独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律”。
为什么会如此？原因在于他们都生活在“同一片天空下”，现代社会的发展，是与价值多元、道德冲突相联系的，哈特和富勒都认识到在这种情况下拉德布鲁赫式的浪漫主义自然法观是无论如何不能真正处理法律与道德之间的紧张的。
这时他们就同时来到了韦伯所谓的“诸神之争”的面前，来到了价值与事实
二分的面前，来到了形式理性与实质理性的面前。
本书的题目也就水到渠成地浮现——“法律的现代性剧场：哈特与富勒论战”。
事情还没有结束。
作者并不认为这一梳理只是“站在远方的眺望”，中国已经被卷入或者陷身于现代性的潮流中。
不是吗？“当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候、当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候、当国际人权保护与国家主权交织在一起的时候、当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候、当小康生活成为全部制度的正当性基础的时候、当婚姻法以道德的名义侵入私人生活的时候、当自由主义与新…左‟排展开论战的时候”，我们同样面临着哈特和富勒的法律与道德的问题。
甚至，我们的问题还要复杂得多，因为现代性本身是西方历史的产物，现代性的扩张是与西方文明的扩张相同步的；现代性在中国，是与独特的民族国家进程、独特的现代化进程相伴随的，这使现代性有了更为多样的面相。
这样的舞台和剧场使我们的法学研究不同于西方，但我们的台词又是西方的，所以很可能，“法律实证主义”、“自然法”、“法律”、“道德”在中国的法治事件都有着不同的含义和作用，词与物又一次分离了。
这一点，只要我们留意一下天天发生在身边的“法说今日”就可以知道。
这是作者在书的结尾提出了但没有展开的问题。
转自法律出版社网。