借新还旧的风险分析

“借新还旧”作为贷款管理的一种形式，又称“以贷还贷”，是指在原有的贷款到期而借款人尚未清偿的情况下,原贷款合同的贷款人与借款人之间又订立新的借款合同,以新借款项来清偿部分或全部旧贷款。

一、“借新还旧”贷款的本质和特征

（一）“借新还旧”的本质

“借新还旧”从本质上来说，相当于是对原借款合同中借款期限的延长，是对原借款合同中借款期限、利率等内容的变更。其特殊之处就在于新借款仅用于偿还前一笔到期借款，并不增加新的贷款规模，借款人只需继续向贷款人支付借款利息，而不需要支付因逾期还款而产生的较高的利息；而对贷款人来讲，“借新还旧”既进一步明确了债权债务关系，克服了诉讼时效的法律限制，又有可能要求借款人加强或完善担保，弱化即期贷款的风险。

（二）“借新还旧”的特征

从“借新还旧”的本质，我们可以总结出其以下几点特征:

1、前一笔借款为到期借款。如果借款合同履行期限未届满，就不可能产生“借新还旧”贷款；

2、借款人是由于贷款人认可的原因而不能归还。贷款人一般是在企业经营正常，只是遇到临时性资金周转困难或企业经营体制变更情况下，并且在对其信贷资产不会造成威胁时才可能采用“借新还旧”的方式发放贷款。也就是说，只有可能达到“双赢’效果时，贷款人才这样做。如果企业已严重亏损、资不抵债，贷款人是不可能同意采取这种“借新还旧”方式的。

3、借贷双方同意以发放新贷款的方式归还旧贷款借款合同是双务合同，只有双方达成协议，合同才能依法成立。

二、“借新还旧”法律效力

“借新还旧”的法律效力问题一直受到贷款人和借款人的关注，因为它不仅影响到“借新还旧”主合同的效力，还与“借新还旧”的担保合同的效力息息相关。

（一）“借新还旧”的相关法律规定

《不良贷款认定暂行办法》第九条规定：“贷款到期（含展期后到期）后未归还，

又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；（二）重新办理了贷款手续；（三）贷款担保有效；（四）属于周转性贷款。”

《担保法司法解释》第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

（二）“借新还旧”贷款主合同的效力

根据以上两个法条可以看出,“借新还旧”贷款的法律效力已经得到肯定，其合法性业已得到确认。如果“借新还旧”确属当事人之间真实的意思表示，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，应当认定为有效。

（三）“借新还旧”贷款中保证人责任的确定

根据《担保法司法解释》第39条的规定，可以将“借新还旧”贷款中保证责任分为两种情形：

1、旧贷与新贷为同一保证人

旧贷与新贷为同一保证人的，无论保证人是否知道或者应当知道借新还旧的事实，该保证人都必须承担保证责任，即便保证人不知道借新还旧的事实，或是借款人未按贷款用途使用借款，而是将贷款用于归还旧贷。

2、旧贷与新贷不是同一保证人

（1）保证人知道或者应当知道借新还旧事实，或者借款人能够证明保证人知道

贷款是用于借新还旧的，保证人应当承担保证责任。因为保证人明知借新还旧事实仍然愿意提供担保的，不存在对保证人的欺诈，保证合同有效，保证人应当承担保证责任。

（2）保证人不知道借新还旧事实

旧贷无保证人或者旧贷与新贷的保证人不是同一人的，借新还旧合同的保证人如果不知道借新还旧事实，保证人不承担保证责任。此种情形属于《担保法》第30条第一款情形,即主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证。

三、“借新还旧”法律风险分析

“借新还旧”贷款虽然取得了“合法地位”，但由于贷款人在“借新还旧”贷款业务的操作中存在大量的疏忽，加之法律瑕疵仍然是借贷纠纷案件中导致贷款人败诉的最主要原因之一,因此,防范“借新还旧”贷款的法律风险显得尤为重要。

（一）保证担保下“借新还旧“的法律风险

在实践中,在主合同有效的前提下,保证合同存在三种情况,一是旧贷款合同无保

证人而新贷款合同增加保证人；二是旧贷款合同有保证人而新贷款合同更换或增加了新的保证人；三是旧贷和新贷系同一保证人。根据前文所述，第三种情况下保证人必须承担保证责任,不会产生保证人免责的风险。但新贷款合同若更换或

增加了新的保证人,贷款人又没有履行通知义务或者没有证据证明曾履行通知义务,保证人主张不知道借新还旧的事实，则保证人可以主合同当事人双方欺诈为由,依据《担保法》司法解释的规定主张免除保证责任。

（二）抵押担保下“借新还旧”的法律风险

1、“恶意抵押”的风险

《担保法》司法解释第69条规定：“债权人有多个普通债权人的，在清偿债务

时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在规定中，由于对“恶意串通”没作进一

步解释，“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重没有具体的标准，这就

给了法官较大的自由裁量权。因此在原旧贷没有抵押，而办理转贷时以借款人自身的财产设定抵押时如不注意，该抵押行为有可能被其他债权人申请法院撤销。

2、因破产而产生的风险

《破产法》第35条规定：“在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，清算组有权追回财产，一同纳入破产财产。”因此，在原来没有财产抵押担保，而在办理“借新还旧”时以借款人自身财产设定抵押，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的，抵押有可能被清算组申请法院撤销。

3、抵押未重新登记的风险

贷款人办理“借新还旧”贷款手续时认为原贷款已办理了抵押登记，仅仅更换了原抵押合同，而新贷未到登记机关重新办理抵押登记，致使抵押无效。