由_哈富论战_看法官自由裁量权之必要性_从_怨毒告密者案_谈起

富勒也反对拉德布鲁赫从法律不能称为法律，因为纳粹分子为 了实行独裁统治和迫害，经常无视法律——哪怕是其自己颁布的 法律，或者经常利用溯及既往的法律，纳粹法律根本不具有法律 的内在道德性，因此根本不能称其为法律。⑤
富勒在此提出了自然法学派的一个全新的理论观点，就是法 律的内在道德。富勒区分了法律的外在道德与内在道德，法律的
一、告密者案：争论之起源 哈特与富勒的论战是围绕“怨毒告密者案”展开的，该案的大 概情况是：二战中，一位德国军官在探望他的妻子时，在家中表达 了对希特勒政府、希特勒以及其他纳粹领导人不满的言论。而在 此时他的妻子已经与他人有婚外情，正想趁此除掉他。故在他离 开不久，他的妻子便向纳粹当局报告了他的言论，从而导致其夫 被按纳粹的法律处以死刑。在纳粹战败后，这名妇女因使其丈夫 入狱而遭到审判。尽管这位妇女申诉说自己是依法行事，仍于 1949 年被联邦德国法院处以徒刑。 哈特认为，本案的难点在于如何认识纳粹政权所颁布法令的 效力，但这里存在着法律在道德上的困境：邪恶的法律也是法律，
法律与道德的关系，无论是富勒所主张的结合说，还是哈特 所主张的分离说，二人都立足于法律本身，都站在了共同的立场 之上，就是——忠于法律。哈特并不否认法律中存在道德因素， 但是应当严格区分“应然法”和“实然法”，只有把带有主观价值因 素的应然法从法律现象中分离出去,才能为法学提供一种以事实 形态出现的具有客观性的研究对象,也才能以科学的方式对法律 进行研究。这样做的目的就是要保证法律的确定性和科学性，看 重的是确定性所带来的可遵循、可预期、可操作性,警惕的是自然 法思想可能带来的随意性、不可预期性, 但是，不可否认，这样做 也会导致法律的僵化、滞后、不灵活,甚至是实质正义的丢失。富 勒坚持法律与道德的结合，但是富勒所看重的是法律的内在道德 性，也就是说富勒更注重在法律的程序层面上具有道德性。富勒
哈特对于法律的阐述是在批判继承奥斯丁理论的基础上发 展起来的。哈特认为,奥斯丁的学说包括三个相互联系但又可以 分开的基本内容。第一是法律的命令说;第二是坚持法律和道德 之分;第三是关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共同概 念。对于这三个方面,哈特表示他反对第一个,支持第二个和尊重 第三个, 以表明他仍然是法律实证主义的代表人物。⑧哈特指出, 无论奥斯丁还是边沁都未曾否认借助明确的法律规定，许多道德 原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中，并构成法 律规则的一部分，他在强调法律与道德的区分时, 其实是为了强 调这样两个问题: 其一, 在没有宪法或法律明文规定时, 不能仅从 违反道德标准这一事实出发,就认为某一规则不是法律规则。其 二, 反之, 也不能仅从合乎道德要求这一事实出发, 就认为某一规 则是一个法律规则。⑨哈特认为,任何法律都会受到一定社会集团 的传统道德的深刻影响,但不能认为一个法律制度必须符合某种 道德或正义,法律和道德是有联系的,但并无“必然的联系”。因此, 哈特提出一个“最低限度的自然法”理论,这些内容来源于对人性 和人类生存世界的 5 个简单判断或公理,即:第一,人的脆弱性;第 二,近乎的平等;第三,有限的利他主义;第四,有限的资源;第五,有 限的理解和意志的力量。由此而推导出最低限度的自然法,如不 得杀人、人人平等、财产安全、契约自由等。⑩但是,哈特这些主张 并不能归入自然法之列,而恰恰反应了他与古典自然法学说的决 裂。尽管哈特承认具有普遍性的法律必须反映的道德原则,但在 他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描 述,而不是人类理性的认识或规定。
这场争论的目的是基于解决现实问题，即如何更加公正合理 的处理二战中纳粹德国的战犯问题。第二次世界大战以德意日 等法西斯国家的战败而告终，战后同盟国设立了纽伦堡国际军事 法庭对德国的戈林，赫斯等战犯进行审判，德国国内也对纳粹政 权时期的告密者，间谍等战犯进行了审判。这些案件的特殊性在 于被指控者认为他们的所作所为并没有违反当时的法律。审判 采用了德国法学家拉德布鲁赫的人道主义道德的基本原则，宣布 纳粹时期的法律无效，判决被控告者有罪。对于拉德布鲁赫的理 论，学术界褒贬不一，由此引起了“恶法非法”的争论。
就告密者案的解决办法，富勒同意哈特的建议，制定一个溯 及既往的法律。但他的理由与哈特大为不同，“我宁愿把这种法 令看作是象征着与过去明显决裂的方式，看作是从司法程序正常 运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开 来行使的，这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性 以恰当尊重的状态，有可能更为有效地进行计划，使对法律忠诚 的理性重新获得其正常的含义。”④
富勒不同意哈特的观点，他认为，哈特主张制定一个溯及既 往的法律，其目的至少是要使原先纳粹的法律归于无效。而这与 联邦德国法院宣布纳粹法律归于无效的的区别，不是能否宣布一 个曾经是法律的东西无效，而仅仅是由谁来宣布，是法院还是立 法机关而已。哈特所说的纳粹的法律是法律，但过于邪恶而致使 我们不去适用，这对于联邦德国法院来说无济于事，而且无疑，当 法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时 候。③
意的解答，应让位于法官之自由裁量权。
关键词 怨毒告密者案 自然法学 实证法学 法官自由裁量权
中图分类号：D926.2
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2010)06-013-03
哈特与富勒围绕着法律与道德关系问题展开的辩论可以说 是二十世纪自然法学与实证法学之间的经典论战。这场持续了 几十年的论战不仅开启了自然法的复兴，同样也使得自然法学与 实证法学的理论建构出现了重大变化，哈特反对奥斯丁的法律命 令说，富勒反对传统自然法学派所认为的将自然法视为理性所发 现的上帝的道德命令，同时，富勒将所关注的重点转到了自然法 的程序问题，将法律的内在道德视为法律的重心加以探讨。正如 有学者所指出的，“哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共 同立场，即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干 预，这意味着二者都将‘法律’理解为现代意义上的独立与道德、 宗教规范的法律规范，即正式的国家法，富勒的这种内在的道德 性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样，体现在现代 社会的低调政治，富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的 哲学的回归，毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案，甚至以 自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。”①
我们必须遵守，不应该否定其效力；但是邪恶的法律导致无辜者 受到了伤害，我们应该同情受害者，于是我们又应当维护受害者 的利益。这样，法律只有两种选择：一是不惩罚利用邪恶法律作 恶的人，以维护原来法律作为法律的效力；二是制定一个溯及既 往的法律，取消前一个法律的效力，惩罚那个作恶之人。前者纵 容作恶之人，虽以法律之名，亦不脱罪恶；后者违背法不溯及既往 的原则，于法律制度而言也是一种恶。两恶相权取其轻，应该选 择后一种恶来纠正前一种恶，因为前者是对人的尊严和良知的最 大损害。哈特强调，直接用“恶法非法”来作法律效力的评断是在 混淆法律和道德的界限，这样不符合以法律方式来解决法律问题 的思路，甚至可能为将来带来更加危险的范例。他强调，在纷繁 的现实问题面前，用最曲折与精细的理论设定与推演都无济于 事，那么这时承认“恶法亦法”也是一种美德，至少这样比较坦率。②
２０１ ０ 年 ６ 月（下）
·法学研究·
由“哈富论战”看法官自由裁量权之必要性
——从“怨毒告密者案”谈起
杨国兴
摘 要 哈特与富勒围绕“怨毒告密者案”所展开的有关法律与道德关系的论战，其实并没有实质上的分歧，都是立足于忠
于法律这一立场之上。本文认为二人对此案的处理结果是与其理论基础相矛盾的，而真正要在理论上对此案做出令人满
作者简介：杨国兴，北京航空航天大学法学院。
·法学研究·
２０１０ 年 ６ 月（下）
外在道德又称实体自然法，是法律的实体目标；法律的内在道德 也被称为程序自然法，不涉及法律规则的实体目标，是指法律的 解释和执行方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。
富勒与哈特有关法律与道德争论的核心是对法律的界定问 题。富勒提出的法律的内在道德，就是要解决什么是法律或法律 制度存在必不可少的最低限度问题。⑥在法律的界定上，富勒并 不关注法律的外在道德，他重点强调法律的内在道德，认为它是 法律制度的必备条件，又是人们在创制法律对应尽一切力量追求 的目标。法律的内在道德包括八个方面：法律的普遍性；法律的 颁布，即法律的公开性；法律的非溯及力；法律的明确性；法律的 可行性；法律的稳定性以及官方行动与已颁布的法律之间行动的 一致性。⑦富勒认为法律与道德的不可分是因为法律必须符合这 八种道德原则，不然就不能称其为法律。
二、告密者困境解决：让位于法官之自由裁量权 在“告密者案”中，既然哈特与富勒都承认法律的权威性，那 么对告密者的审判就要遵从法律。但是，两人对这一案件所做的 理论建构，却是与其自身的理论体系相矛盾的。从富勒的理论角 度来说，他的法律内在道德的八项原则中，其中之一是法律适用 于将来而不能溯及既往。富勒认为违反法律的内在道德的法律 不能称之为法律，他也是以纳粹的法律违反法律的内在道德而否 认其为法律的。但是，他在处理告密者案时，又主张制定一部溯 及既往的法律，这不与其理论相矛盾吗？对于哈特来说，其所面 临的困境也是难以回避的。哈特主张纳粹的法律是法律，只是由 于过于邪恶而拒绝适用。如果这样，一个法院拒绝适用它所承认 是法律的东西。那么，这还是法律吗？法律的权威性何在，要知 道，哈特在所有的论战中所要捍卫的就是法律的权威性，而此时， 他自己否定了自己。 但是，这场争论哈特和富勒都没有反对审判本身。既然是审 判，就要以法律为根据，树立起法律的权威。法律要求公平正义， 但公平正义有时是与法律存在冲突的。法律具有僵化，滞后的特 性，而社会本身却在快速的发展，这就会使法律的真空地带。如 同“告密者案”一样，如何处理这些问题, 成了法律现实中的棘手 的事情。在这种情况下，我们是否要像哈特、富勒所说的那样，制 定溯及既往的法律呢？显然不行，这样本身就违反了法律的公平 与正义。在这种情况下，正如有学者所言，“以法律为名的审判从 来就需要超越法律本身；因为人类的审判从来就都应该是利益的 宣示、道德的审判、政治的裁决和人性的检讨。在这个意义上，虽 然审判被悬置和架空了，但在这个过程中，它又重新坐实和获得 新的生命。” 正是在这个意义上，笔者认为我们不应该将实现公 平正义的希望完全寄托于实体法方面，要想在审判中实现公平正 义，我们同样可以在程序法方面得到实现，正像富勒更加关注于 程序自然法一样。当出现法律困境时，笔者更加倾向于通过法官 的自由裁判权来得到解决，而不是通过哈特和富勒所说的，制定 溯及既往的法律。通过法官的自由裁量权，既能使得哈特与富勒 的理论不会出现矛盾，又能在实际的个案上实现公平正义。 三、法官自由裁量权于案件审理之必要性 法官自由裁量权，是指法官在审判活动中所享有的根据案件 的具体情况进行审判、裁决的权力。在学术界，有关何为法官自 由裁量权尚有争论。综合考虑，笔者赞成将“法官自由裁量权”定 义为法官在审理案件过程中，在法律授权法官予以自由裁量以及 缺乏法律规定或法律规定不明确的情况下，为实现个案公正，根 据法律的原则和精神及具体案件事实，对法律做出合理解释，以 自身判断对案件的实体和程序问题做出决定的权力。 该定义在 事实认定和法律适用方面对法官在案件的司法审理过程中的权 限都做了很好的把握。从中可以看出，法官自由裁量权的理论基