西方法律思想史期末论文

西方法律思想史

1、如何理解“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史，以程序技术掩饰是指矛盾的社会控制策略”？

冯象先生在《好律师能不能也是好人》中写道，“现代法治本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”。这既是他对现代法治的总结，也是他为律师做的辩护。

提到法律，可能大多数人会想到正义，而律师被视为正义的使者，这种为民众所认知的正义，是指通过法律、通过律师，可以使罪犯被绳之以法，得到其应有的报应，使正义得以伸张。这是从古至今民众的一种期望，不过从前他们将这种期望寄托在“老天爷”身上，今天则把这种期望寄托于法律。他们所期望的是一种实质上的正义。但是今天我们所说的法律的正义不仅包括实质正义，还包括程序正义，我们需要通过程序正义来实现实质正义，而在实务中，程序正义可能会阻碍实质正义的实现。这就使得，法律有时不仅不能伸张正义，还可能成为其阻碍；律师有时不仅不代表正义，还将成为恶人的辩护人。

“不能被证明的事实就相当于不存在。”，这就是一种程序正义。但是在实务中往往会存在因程序正义而导致实质正义不能伸张的情况。如，美国的“辛普森杀妻案”，明明所有的事实都指向辛普森就是那个凶手，辛普森甚至在被宣布无罪后写了一本关于其杀妻细节的书。但是，因为庭上律师的据理力争，因为证据的缺陷，最终让辛普森逍遥法外。这引起了社会上强烈的反响，人们游行希望法院能判处辛普森有罪，但这些都没有让法官们退步，因为他们坚持程序上的正义。每当这个时候法律和律师便会成为站在道德和民众对立面的存在。

但是在冤假错案不断被曝光的今天的中国，我们不仅没有抛弃程序正义，而且仍在致力于它的建设，这甚至是我们法治建设路程上非常重要的一段。我们不得不承认，在出现更好的方法前，程序正义是不能抛弃的，也许有时候它可能会导致恶人逃脱法网，但至少它可以减少冤假错案的发生，最大程度上的保护人的权利不被侵犯，赋予法律一种安稳的特性。

2、公民可以良知为据不服从“恶法”吗？

我认为公民不可以良知为据不服从“恶法”。

在这里我将“良知”理解为道德。法律与道德的关系一直被不同的学派予以不同的观点。分析实证法学派的创始人奥斯丁认为法与道德无关，或至少两者并不存在必然的联系，法律

尽管是不道德或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力，也即“恶法亦法”，法律具有绝对的权威。

而社会主义法学派的奠基人庞德则提出了法律价值的“社会利益”保障说。他借鉴德国法学家耶林的利益分类说，将利益氛围个人利益、公共利益和社会利益三类。而法律作为一种社会控制的手段，由于并非所有的利益都由法律调整，为避免个体之间对某些利益产生反社会冲突，有必要划定受法律调整的利益范围并加以分类。依据分类，应当对某种类型的利益给予优先的考虑，司法中应对社会利益加以衡量，而不是机械的依照法律实现所谓“正义”。在庞德看来，正义作为法的价值准则就意味着能在最少阻碍和浪费的条件下最大限度地满足这些需求。庞德将实证分析与道德伦理结合起来，也就是说法律在执行时不仅要考虑其过程，还需要考虑社会的需求和反映。在某些情况下，公民可以良知为据不服从“恶法”。

以我的能力还无法判定这两种学说哪个更好，但是从我们的国情和社会生活的境况来看，我认为奥斯丁的观点更加合适。

我们可以认同法教义学参杂社会上一些其他的价值和事实对法律进行解释与描述，但是这是在尊重现行法律的前提下。因为，如果公民可以良知为据不服从“恶法”，这将会使法律毫无权威可言。而现如今我们的法治建设，首先最需要建立的就是法律的权威，就是人民对法律的畏惧和信心。具有中国特色的“上访”在我国为何如此盛行？这难道不是法律权威被践踏的后果？难道不是我国公民对法律失去畏惧和信心的表现？因为上访可以改变法官的裁定，所以大家都认为法律根本没有用，法律根本不能保护我们的利益。而当我们大多数人都具有这种想法时，国家的法治建设无疑是失败的。

在这种情况下我们应该借鉴奥斯丁的观点，他的出发点是：法学只应研究“实际上是这样的法”，即实在法，而不是像自然法学家那样研究“应当是这样的法”，即理想法或正义法。但我不是我们就不用追求正义法，不用考虑社会的需求了，只是我认为我们在追求正义法的同时，还是应该先建立起实在法，建立起法律的权威，这是基础。

除了从我国实情方面的考虑，我反对“公民可以良知为据不服从‘恶法’”还有两个方面的原因。

一就是“良知”的概念难以确定，外延模糊不清。每个人都会在心中有自己关于良知的界定，每个人的界定又将有所不同，而这种界定又会随着时间的推移，社会的变化等外部因素发生改变。良知与法律是两种不同的社会调整手段，道德的调整是自发的，法律的调整是强制的，以这种模糊的、变化的良知来对抗法律，是不可行的。

二就是恶法也是由立法者制定，经过认证的，恶法也是法，那么它也应该具备法律的权威，不服从“恶法”，即使是以良知为据也是对法律权威的蔑视。而法律本就是基于其权威和强制性来使人产生畏惧，使人遵守它所确定的规则，以此来达到其调整社会的目的。而没有权威的法律就将如被拔掉牙的老虎，失去其威慑力，也失去其调整社会的功能。

所以，我们在守法和执法过程中是不分恶法、善法的，只要是法律，就应该遵守、执行。即使站在道德的制高点，我们也应该遵守法律，以道德来冲撞法律的大厦，将会使社会变得不安稳。面对恶法，我们可以依据法律，从立法上去修改、完善或是废止它，但是不应该以个人的道德观来“废止”它。