经营者集中的法律规制_吴长军

国际商报/2011年/3月/16日/第014版
经济与法导刊
经营者集中的法律规制
吴长军
市场竞争中形成的经营者集中，不仅具有垄断的一般共性,即具有或者可能具有产生排除与限制竞争后果的本质特征，还具有其特殊的个性,即通过不同的途径与渠道实现垄断。

因此，分析、探究金融危机时代经营者集中的类型及其特征，并在此基础上准确实施反垄断法，具有重要的理论与实践价值。

经营者集中的法律适用框架
经营者集中之所以受到国家反垄断法的规制，根本原因在于经营者力图通过相关措施或途径增强、保持自身市场支配地位，进而有可能消极地影响竞争。

反垄断法规制经营者集中但不是禁止经营者集中，只禁止对市场竞争有严重损害的经营者集中。

因此，对经营者集中进行规制应依据反垄断法进行。

就中国目前反垄断法来说，经营者集中应适用《反垄断法》、国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》及商务部出台的有关经营者集中方面的规章制度。

中国规制经营者集中的反垄断法律体系旨在引导、规范经营者依法实施集中，提高自身市场竞争能力。

反垄断法的不确定性与合理原则的运用
作为市场经济的基础性法律规范，反垄断法的实施必然受到当时市场经济客观情势、国家经济政策的影响，同时由于反垄断法本身的专业性、技术性以及抽象性，这就客观上造成反垄断法实施中的诸多不确定。

经营者集中，属于传统的市场主体结构变化的范畴。

在市场经济运行中，经营者集中规制与否首先必须要考虑我国反垄断法经营者集中审查标准，同时还需考虑集中时的经济、政治及其其他社会因素。

即在依据反垄断法分析、审核经营者集中时，需考虑该经营者集中是否会限制、排除竞争，这实际上是我国经营者集中审查的实质标准，当然是非常抽象且不确定的。

如何判断某集中是否限制、排除竞争，我国反垄断法第27条明示了相关考虑因素，即：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

其中，（1）和（2）即市场份额（及市场控制力）、市场集中度的变化虽然可以说明集中对市场竞争的影响程度，但在某些情况下并不能充分说明集中对市场竞争的影响。

因此，在应用市场份额和市场集中度等数据时，应当考虑市场经济情况、市场条件的变化等可以合理预见的后果。

也就是说，市场份额和市场集中度等数据只是为分析集中对市场竞争的影响提供一个出发点。

反垄断执法机构在最终裁定经营者集中时，还需要考虑会影响竞争的其他因素。

这实际上就需要利用合理原则进行综合判断。

合理原则是指反垄断执法机构在集中审查时应进行利益考量（即集中所产生的有利影响明显大于不利影响，或者集中有利于社会公共利益），该集中能够在生产、分配、销售、购买及研发等方面产生积极效益，即能够提高市场经济运行效率、维护消费者利益和社会公利益（具体可表现为增加产量、降低价格、改善产品质量、改进服务或者推动创新等）。

这样做的根本目的在于，保护竞争、防止垄断行为，其着眼点在于维系竞争性的市场结构。

因此，合理原则就成了解决反垄断法的不确定性与经营者集中审查结果的确定性间对立的重要工具。

我国经营者集中的申报标准与审查标准
现代市场经济国家对经营者集中一般采取预先强制申报，即达到反垄断法规定的申报标准必
须事先向反垄断执法机构申报获得批准后方可实施集中的机制。

因此，经营者集中规制分为两步，即申报和审查。

相应地，经营者集中的规制标准也分为两类：申报标准和审查标准。

申报标准一般依据各国经济发展情况而有所不同，如欧盟企业合并控制条例规定：（1）参与并购的所有经营者在全球范围内的总营业额超过50亿欧元；（2）至少两个经营者在欧洲共同体范围内的营业额均超过2.5亿欧元。

美国也有相似的规定：当主购企业收购有表决权的证券或资产，价值超过2亿美元时，必须进行申报；当主购企业收购有表决权的证券或资产，价值超过5000万美元但低于2亿美元时，只有同时达到企业规模申报门槛才须申报。

中国《反垄断法》本身并没有规定申报标准而是将之授权国务院制定，依此，国务院出台的《关于经营者集中申报标准的规定》规定，经营者集中达到以下标准的，应事先向国务院商务主管部门申报：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

此外，“银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域”的营业额计算还应考虑实际情况。

当然，我国针对某些经营者集中未达到上述申报标准,但“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，国务院商务主管部门应依法进行调查。

申报标准严格意义上来说,只是经营者集中审查的形式要件，即达到法定要求即应申报，但至于集中最终能否获得通过则取决于经营者集中审查标准。

就目前各国经营者集中审查标准来说，略有不同但总的来说还是趋同的，如欧盟规定集中不得“严重阻碍有效竞争”、美国则要求集中不得“实质减少竞争”。

我国《反垄断法》亦有类似规定，即“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，则禁止该经营者集中。

对此，在具体执法实践中，如何将该抽象的审查标准具体化而具有可操作性？借鉴国外审查实践和总结我国既有审查活动经验，我们认为，首先,应合理界定相关市场；其次，根据拟集中经营者的市场份额、市场集中度等因素认定集中是否会产生或者加强市场支配地位，或者是否会严重损害市场竞争。

达到申报标准的经营者集中的法律适用
在我国实施经营者集中（包括在境外实施经营者集中对我国市场竞争产生限制、排除竞争影响的）,应该依照国务院制定的《关于经营者集中申报标准的规定》向商务部进行事先申报，否则不得实施集中。

经营者依法申报后，则由商务部依照反垄断法相关规定首先进行初步审查，以判断是否“具有或者可能具有限制、排除竞争效果”；若案情复杂或其他因素要求进一步审查的，则商务部依法进一步审查并“作出是否禁止经营者集中的决定”。

无论是初步审查还是进一步审查，都要求商务部严格按照是否“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”审查标准，界定相关市场、依据市场份额和市场集中度等数据进行分析，合理判定。

当然，对达到申报标准但未依法申报且实施集中的，商务部则可依职权或检举等途径对经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行调查，进而要求相关当事人承担相应的法律责任，即“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业,以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款”。

而对于达到申报标准但未依法申报且尚未实施集中的，商务部则可要求拟集中经营者及时申报进而依法予以审查。

未达到申报标准的经营者集中的法律适用
在市场经济运行实践中，未达到申报标准的经营者集中亦“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，对此应如何处理？《反垄断法》本身并未作出相应的规定，但国务院《关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》作了一定的规定：
1.《关于经营者集中申报标准的规定》提及“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，商务部则应当依法进行调查。

但《反垄断法》和《关于经营者集中申报标准的规定》没有进一步
规定如何处罚？那么，经过调查，商务部是否可以作出以下处理决定，即：（1）经营者集中已经实施，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部可以依据《反垄断法》第48条的规定作出处理决定，即“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款”；（2）经营者集中不具有排除、限制竞争效果的，或者被调查的经营者履行根据《反垄断法》第45条所作出的承诺，消除集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果的，终止调查。

2.《经营者集中申报办法》规定，经营者集中未达到国务院规定的申报标准，参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报，商务部收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定。

在法定的申报和立案审查期间，参与集中的经营者可以自行决定是否暂停实施其集中交易，并承担相应的后果。

那么，在此情形下，商务部该如何处理？《反垄断法》和《经营者集中申报办法》也没有规定。

经过调查，商务部是否可以作出以下处理决定，即：（1）经营者集中尚未实施，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部可以依据《反垄断法》第28条、第29条的规定作出处理决定；（2）经营者集中不具有排除、限制竞争效果的，或者被调查的经营者履行根据《反垄断法》第45条所作出的承诺，消除集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果的，终止调查。

“控制权”、“决定性影响”的反垄断法理解
《反垄断法》第20条第2款和第3款中所涉及的“控制权”、“决定性影响”,是我国经营者集中审查中不可忽视的两个关键词，从字面表达上看类似于《公司法》第217条第2款和第3款所界定的两个概念“控股股东”、“实际控制人”：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

那么，是否可以将“控制权”、“决定性影响”就理解为“控股股东”、“实际控制人”？这实际牵涉到如何理解反垄断法规制经营者集中的初衷。

正如前文所述，预防和制止垄断、损害竞争性市场结构，显著提高集中后的经营者市场支配能力从而限制、排除竞争。

因此，反垄断法上的“控制权”、“决定性影响”的理解应从经营者集中后对市场竞争的影响角度去考虑，即经营者通过财产（股权）或者合同等方式增强了对其他经营者市场决策的影响力，从而使集中前相互独立的经营者在集中后失去了市场决策的独立性、或者,增强了市场竞争决策的共谋性，从而丧失了原本独立的决策权，即从某种程度上可以将其理解为事实上的“一个实体组织”，相当于2006年8月8日颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定的“并购一方当事人”即“包括与外国投资者有关联关系的企业”。

因此，我们认为，反垄断法上的“控制权”、“决定性影响”类似于公司法上的“关联关系”，即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的经营者之间的关系，以及可能影响经营者决策的其他关系；但国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。