人事部法律风险培训资料

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人力资源分为人力资源规划、招聘与配置、培训与开发、绩效管理、薪酬管理、劳动关系管理等六大模块。

1、招聘录用环节方面的风险及应对策略

[法律法规]

◆《劳动合同法》第八条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

◆《劳动合同法》第二十六条：“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。”

◆《劳动合同法》第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”

◆《劳动合同法》第三十八条：因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

◆《劳动合同法》第三十九条：劳动者在试用期不符合录用条件的或因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。

1、实践中用人单位如果不注重入职审查，可能会带来以下风险：

◆劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；

◆招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

◆招聘及录用环节，如未明确录用条件，将会导致试用期欲解除合同证据不充分。

2、如用人单位未履行如实告知义务，劳动者会以受到欺诈为由主张解除合同，用人单位需支付经济补偿金。

[应对策略]

1、要严格履行用人单位的告知义务，对于特殊情况（如职业危害）要保证告知的真实性。

如可考虑在员工入职登记表中声明：本人入职时，公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及本人要求了解的其他所有情况，本人无任何异议。

或在劳动合同补充协议中约定：“甲方在正式签订《劳动合同书》前，已如实向乙方告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及甲方规章制度等具体情况，并对乙方要求了解的其他情况给予了答复。乙方对即将从事的工作的上述情况完全清楚并了解，愿意与甲方签订《劳动合同书》及本补充协议”。

2、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

3、实践中还要注意核实员工的资料的真实性，比如学历证明、从业经历等，进行适度的调查。要求劳动者书面承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

如可在劳动合同补充协议中约定“乙方保证在就职于甲方前，已与其他单位解除劳动关系，不存在未解除劳动关系而就职于甲方的情形，并且没有与其他单位未解决的纠纷。乙方对所有以前的工作单位，均未承担任何有关商业秘密的保密、不使用义务及竞业限制义务。因而乙方在甲方公司工作任何知识的使用，均与以前单位无关，乙方承担甲方交付的任何任务，均不会侵犯以前单位的商业秘密，不会侵犯原单位的利益”。

4、要注意入职登记声明的运用。

※在入职登记表中，应增加员工声明一栏，要求员工声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历、通讯地址等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。

※员工通讯地址的重要性。

建议在劳动合同补充协议中增加“乙方确认为其通讯地址。当出现甲方无法与乙方取得联系的特殊情况时，乙方在此指定的联系人及联系方式为。

《劳动合同书》及本补充协议项下的全部声明、文件、信件和通知等，乙方应当亲自到甲方处签署并领取，确有特殊原因不能亲自领取的，乙方可以委托甲方的其他员工代为领取，代领人凭乙方出具的授权委托书，可以代乙方领取上述文件资料。乙方既不亲自领取，亦不委托他人领取的，甲方将以书面形式由专人送至或以特快专递形式寄至前述地址。通知以邮寄形式发出的，发出后三日视为送达。乙方通讯地址或联系方式及电话发生变更后，未及时通知甲方的，视为未变更，因此而产生的责任由乙方自行承担”。

5、注意女职工隐瞒怀孕情况。

6、要明确员工的录用条件。

※试用期内员工可以提前三天通知解除合同，无需理由。而用人单位如解除合同，需有证据证明不符合录用条件。

建议用人单位在招聘和录用环节，除了学历等基本条件外,还应根据岗位实际情况，列明岗位的技术水平、身体状况、思想品质、需达到的工作目标、团队要求等基本录用条件。可以在招聘广告中予以明确，也可在决定录用时，要求员工对录用条件予以签署确认。

7、要注意加强对员工试用期的考核。

要注意保留员工不符合要求或工作存在错误的证据。（如考勤，发布进一步规范考勤制度的通知）

8、员工档案的建立。

劳动者信息档案（包括个人信息资料、劳动合同、培训记录、奖惩记录、工资台帐、用工名册等）不但是企业对劳动者进行有效管理的依据，很多资料如劳动合同、工资台帐、职工名册等还是法律规定企业必须建立和保留的资料。一人一档。

二、入职环节· 需重点关注的事项

1、对于企业HR而言，都需要收集哪些入职材料?

(1)个人简历

考虑到个人简历上载明了员工的工作履历、学习经历、从业资质等情况，建议让候选人在简历首页签字，以证明该份文件是候选人提交的，避免简历“注水”。

(2)入职登记表

相对于个人简历而言，员工入职登记表的内容可能会稍丰富一些，包括个人家庭住址、紧急联系方式、子女情况、对表格所填写信息真实性的承诺等。

(3)离职证明

根据《劳动合同法实施条例》第24条，“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”。离职证明，是入职的必备材料之一，用来确认候选人已经与上一家单位合法解除或终止劳动关系，作为签署劳动合同的前提。

根据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第6条，“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%”。因此，招聘尚未取得离职证明的员工的风险是比较大的。实务操作中，有HR认为，既然候选人拿不到离职证明，可能是原单位故意不给，于是让候选人自己写声明，提到“本人已合法解除/终止与上一家单位的劳动关系，无未了事宜”等内容。本人认为，此种做法是值得商榷的，需要具体情况具体分析。

(4)五险一金材料

在入职时，企业也有义务督促员工及时提交办理社会保险和住房公积金所需的材料。如未能及时办理社会保险，将可能导致员工无法享受医疗报销、工伤待遇、失业金等，给企业用工管理带来麻烦。

(5)学历资格证明

考虑到有可能出现学历造假等情况，建议让候选人在相关学历/学位证明的复印件上签字，以证明该份文件是候选人提交且真实无误。

三、录用环节

1、体检证明

在入职前，企业通常会要求候选人在指定机构做体检，以确认健康状况。根据法律规定，用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

2、背景调查

企业在认为必要时，有可能对员工的工作履历、教育经历等进行复核，以确认员工提交的入职文件或资料的真实性。所以，背景调查报告也可以作为入职材料之一，放入员工在企业的“个人档案”中。

3、无犯罪记录核实

有些情况下，企业也有可能对员工是否有“不良记录”进行核实，包括有无受过拘留、刑事处罚等。有无犯罪记录的核实，通常适用于企业高管和重要岗位的员工。

试用期的风险及应对策略

[法律法规]

◆《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

◆《劳动合同法》第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

◆《劳动合同法实施条例》第十五条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

◆《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

[实践误区及风险分析]

1、实践中，用人单位往往随便约定试用期，或以劳动者尚待考察或未提交转正申请为由，单方延长试用期，但劳动合同法对试用期限做了严格限定，如果合同已经约定了固定的试用期，则用人单位单方面变更试用期无效。

2、实践中，用人单位往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。此种情况试用期不成立。

3、实践中，很多用人单位在试用期内不为员工缴纳社会保险费，这也是一种误解。有权要求解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

4、实践中，有单位认为试用期内可以随意解雇员工。

5、违约法定试用期，将承担赔偿金（实际是支付“双倍工资”）

[应对策略]

1、要依法约定试用期；

2、不符合录用条件的设定要全面，如劳动者在试用期内公司拟解雇，则最好以“被证明不符合录用条件”为理由。

3、根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，要谨慎对待试用期的出资培训。

岗位调整方面的风险及应对策略

[法律法规]

※法定可以调整岗位的情形

◆《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。

◆《劳动合同法》第40条“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。

“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。

◆原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容”。

[法律分析]

1、除了协商一致和前述几种法定情形可以调整岗位外，用人单位不能随意调整员工的工作岗位，否则，员工有权拒绝。企业以此理由解除劳动合同，会被认定为违法解除。

2、劳动合同中约定可以调整岗位的效力，目前存在争议。（北京高院某超市员工调动的案例）。但应把握两个原则：

◆双方必须要有约定可以根据经营需要调整岗位

◆该调整应保证充分合理性

[应对建议]

1、可考虑在《劳动合同》补充协议中约定“鉴于甲方项目的特殊性，乙方同意甲方可根据实际经营需要，委派或调动乙方至甲方分公司、子公司或甲方的关联公司工作，乙方对此无异议”。

“甲方依照法律法规规定及本合同约定调整乙方工作岗位后，乙方同意由甲方按调整后的工作岗位劳动报酬标准向其支付劳动报酬”。

2、劳动合同中的岗位，尽量约定的模糊。

3、承担保密的人员，可考虑约定“乙方劳动合同终止或解除前，甲方有权根据保密工作需要提前[]个月通知乙方调整工作岗位、变更劳动合同相关内容，乙方对此无异议”。

聘用退休人员的风险及应对策略

[法律法规]

[应对策略]

1、因退休人员年龄原因，易患病。建议不聘用此类人员。

2、如必须聘用，应注意不能签订《劳动合同书》，而应另行制订、签署针对退休人员的聘用协议。

3、聘用协议内容应全面，对于伤亡、协议解除、患病、解除是否需支付赔偿等内容应明确约定。

聘用双重就业人员的风险及应对策略

◆劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条规定“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳

工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”

[风险分析]

1、职工发生工伤，聘用单位需承担赔偿责任，社保机构将不予赔偿。

2、患病的情况下，如原单位未参加医疗保险，聘用单位应承担相关医疗费用。

3、未经原单位同意，给原单位造成损失，聘用单位将承担连带赔偿责任。

4、欠缴医疗保险未达到交纳25年时，如达到退休年龄，医疗保险机构要求聘用单位补齐企业应承担部分，否则员工享受不到医疗保险待遇。

[应对策略]

1、建议不聘用此类人员。

2、如必须聘用，应取得原单位同意（如出具书面确认），并约定医疗保险的缴纳。并可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况）。

3、应核实其是否存在欠缴医疗保险，以及其连续缴纳期间能否达到25年。聘用不转入社会保险和公积金手续人员的风险及应对策略

[风险分析]

◆发生工伤事故时的赔偿风险。

◆因缴纳保险是用人单位的法定义务，存在员工依据《劳动合同法》第三十八条，以企业未缴纳保险为由解除劳动合同。

◆该类员工的福利待遇（如采暖费、患病或非工伤死亡的待遇等），企业必须承担。

◆劳动监察部门和公积金管理部门进行行政处罚的风险。

[应对策略]

1、建议不录用此类员工；

2、如必须录用，建议要求员工出具书面确认或在劳动合同补充协议中约定，是其主动不要求缴纳或是其原因不缴纳保险。（※注意：此种承诺效力存在问题）如可考虑在劳动合同补充协议中约定：

（1）乙方在此确认：因乙方自身原因，乙方在劳动合同期内,不能将社会劳动保险等手续转入甲方。为此，乙方要求在本合同期内由其自行缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险以及工伤保险等基本社会保险和公积金，不要求甲方为其缴纳。同时乙方承诺如因其自行缴纳社会保险和公积金、以及无法将前述保险等手续转入甲方而产生的责任及损失，由其自行承担，与甲方无关。

（2）双方确认：甲方按本补充协议第四条约定每月向乙方所支付的劳动报酬中已包含按规定应为乙方缴纳的各种社会保险费用（含甲方应承担的部分）、公积金（含甲方应承担的部分）和应支付乙方的采暖费等费用，乙方对此无异议。甲方每月在向乙方支付劳动报酬后，乙方应及时缴纳各种社会保险和公积金等，如因未缴纳或未及时缴纳而产生的责任，均由乙方自行承担。

（3）本合同履行过程中或本合同终止或提前解除后，如乙方又要求甲方承担或缴纳其在甲方工作期间的社会保险费、公积金及采暖费的，乙方应将甲方已支付的包含在劳动报酬中的全部社会保险费、公积金及采暖费返还给甲方。

如在本合同履行过程中，甲方开始为乙方缴纳各种社会保险及公积金的，则自开始缴纳之日起，乙方的每月劳动报酬予以调整，调整后的劳动报酬标准为：本协议约定的劳动报酬金额扣除按规定应为乙方缴纳的各种社会保险费用、公积金和应支付乙方的采暖费后的余额。

（4）乙方在甲方工作期间发生伤亡等，由乙方自行承担一切责任及相关费用，与甲方无关。同时，乙方在此声明，乙方已明确告知其亲属，保证其亲属不向甲方追索相关责任及费用。

3、可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况）。

招用大学生的风险及应对策略

用人单位招用大学生后，一般签订了劳动就业协议、实习协议后，便开始进入公司工作，由于其尚未毕业，人事手续无法转入，公司无法为其缴纳各类保险。经常产生纠纷的是，大学生在工作期间发生伤亡事故，能否认定为系工伤？

◆原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定：“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅限在校生勤工助学的情形。

◆目前存在争议，但多数法院判决企业承担赔偿责任。

◆发生伤亡事故，多数情况下企业安全保护不到位，即使不适用劳动调整，也会按民事侵权要求企业承担赔偿责任。

[应对建议]

1、慎重对待大学生未毕业前至公司实习或工作；

3、如安排其到公司实习，应签订实习协议，而不能签订劳动合同。

3、可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况）。