法理学第七讲：法律解释与法律推理
司法考试法理学知识点：法律解释与法律推理
司法考试法理学知识点：法律解释与法律推理司法考试法理学知识点：法律解释与法律推理导语：试卷四中，法理学也占有越来越重要的地位，近几年往往与社会主义法治理念宪法、行政法等结合起来考查，所占分值与前三卷总计分值基本持平。
因此，对于法理学，考生应当在掌握重点的基础上，特别注重理论知识的应用。
1.《立法法》的四十二条，需要法律解释的情况，及四十三条法律解释的提案主体(两央、两高、两委)。
2.分类根据解释主体和解释效力的不同，分正式解释与非正式解释，二者的区别在于是否具有普遍的约束力。
3.法律解释的方法(重点)①文义解释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法，相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。
②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。
③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。
④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。
4.法律解释方法的.位阶(1)在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。
消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。
(2)现在大部分法学家都认可下列位阶：文义解释→体系解释→立法者的目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释(3)上述位阶关系是相对的不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。
但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时，必须要予以充分论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可以推翻那些有限性关系。
5.法律推理：法律推理的基本方法有演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理。
演绎推理：从一般到个例;归纳推理：从个例到一般，主要是英美法系;类比推理：从个例到个例，一般用在法无明文规定的情形;设证推理：从已知的规律和已知的特殊到未知的特殊。
第7讲 第一章第六节法律解释和法律推理2至第八节法律责任和法律制裁-2012新版
二、法律推理（重点）（P42）（一）法律推理的概念和特征1、法律推理是法律适用中的一种思维活动2、法律推理以法律和事实两个已知的判断作为推理的前提。
3、法律推理是运用多种科学的方法和规则进行的。
4、法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。
提示：（1）法律推理的方法有两大类：一类是形式逻辑方法，另一类是辩证逻辑方法。
（2）法律推理按照这两种方法可以分为形式推理和实质推理(或辩证推理)两大类。
（二）形式推理（P43）形式推理又称分析推理、先例推理或形式逻辑，是指解决法律问题时所运用演绎方法、归纳方法和类推方法。
一般有三种形式，即：演绎推理、归纳推理和类比推理(类推)。
1、演绎推理演绎推理是从一般到特殊的推理；具体到法律适用过程中，一般而言，法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决。
11【例题•单选题】根据我国《刑法》，犯贪污罪，个人贪污数额在10万以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。
甲贪污公款15万元，法院认为甲构成贪污罪，判处甲有期徒刑11年。
法院运用的推理方式属于（）。
（2011年）A．归纳推理B．演绎推理C．类比推理D．辩证推理答案:B2、归纳推理归纳推理是从特殊到一般的推理；在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。
3、类比推理类比推理在法律适用中的运用就是类推适用或比照适用。
在法律适用中，基本上存在着两种类推适用，即法律类推和法的类推。
（三）实质推理在疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理：1、法律规定本身难以把握。
2、法律规范对有关问题本身并无明文规定，也就是出现了通常所说的“法律漏洞”或法律空白。
3、法律中可能规定了两种或两种以上可供法律适用者选择适用的条款：例如法律规范竞合，或者法律规范本身可能有抵触或矛盾之处。
4、在法律适用过程中出现通常所说的“合法”与“合理”之间的矛盾。
第七节法律关系一、法律关系（P44）法律关系是指法律规范在调整主体行为的过程中所形成的法律上的权利与义务关系，是法律规范在实施过程中产生的一种特殊的社会关系。
法律解释与法律推理
类比推理的定义：根据两个或多个已知事实，通过比较和对比，推导出新的事实或结论。
类比推理的步骤：确定已知事实和未知事实，寻找相似点，根据相似点推导出结论。
类比推理的适用范围：适用于事实相似度较高的情况，可以用于法律、医学、工程等领域。
类比推理的优点和局限性：优点是简单易行，能够快速得出结论；局限性是可能存在 主观性和误导性。
Part Three
法律推理的定义： 法律推理是指根据 法律和事实，运用 逻辑推理得出结论 的思维过程。
法律推理的分类： 演绎推理、归纳推 理、类比推理等。
法律推理的作用： 帮助法官在审理案 件时准确理解和适 用法律，确保判决 的公正性和合理性 。
法律推理的原则： 必须遵守形式逻辑 的基本原则，确保 推理的有效性和正 确性。
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汇报人：
01 02 03
04
Part One
Part Two
法律解释的定义：对法律文本 含义的阐述和说明。
法律解释的主体：法官、学者、 立法者等。
法律解释的方法：文义解释、 历史解释、体系解释、主观目 的解释、客观目的解释等。
设证推理的定义：根据已知的前提，通过逻辑推理，推导出未知的结论。
设证推理的特点：以已知的事实和法律原则为基础，通过逻辑推理得出 结论。
设证推理的步骤：确定前提、选择适当的法律规则、推导出结论。
设证推理的限制：前提事实必须真实可靠，法律规则必须明确具体，推 理过程必须符合逻辑。
Part Four
法律解释是对法律条文的含义进行说明和阐述 法律推理是在法律解释的基础上，根据法律逻辑规则对事实和证据进行推理和演绎 法律解释的正确性直接影响到法律推理的合理性和合法性 法律解释是法律推理的前提，没有正确的法律解释，就无法进行合理的法律推理
法律解释与法律推理
•
•
（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、 领导者，骨干成员基本固定；
（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利 益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；
• 二、法律解释的方法 • （一）文义解释 • 文义解释，也称语法解释、文法解释、 文理解释，是指根据法律条文的含义来 理解和说明法律规定的意思。文义解释 是基本的法律解释方法。在原意说看来， 文义主要是指文字在制定法律时的含义。 在合意说看来，为了更好适用法律起见， 文义应当主要是指法律实施时的文字含 义。
• 全国人大常委会关于刑法第二百九十四 条第一款的解释 •
•
• （2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二 十七次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百九十四条第 一款规定的“黑社会性质的组织”的含义问题，解释如下：
刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应 当同时具备以下特征：
• • • •
3、法律解释的必要性 第一，法律语言的局限性。 第二，立法者认识和预见能力的局限性。 第三，法律滞后与社会发展之间的矛盾。
• 二、法律解释的种类 • （一）法定解释和论理解释 • （二）字面解释、限制解释 • 一、法律解释的目标 • 有关法律解释的目标，可以归纳为两 种学说。一种是原意说，另一种是合意 说。 • （一）原意说
• （四）社会学解 释 • 社会学解释，是 通过调查法律界、 法学界、社会成 员的理解来确定 法律条款的含义。 • 台湾伪造人民币 案
• （五）目的解释
• 目的解释是指根据法 律所要实现的目的来 确定法律的意思。 • 商品房是否使用消费 者保护法的问题
• 《消费者权利保护法》 • 第四十九条 • 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的， 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到 的损失，增加赔偿的金额为消费者购买 商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
法律解释与法律推理
法律解释的必要性
• 法律解释的必要性源自法律的局限性与 社会生活的复杂性。 • 就我国的现实状况而言，法律解释还有 其特殊的必要性：第一，我国是一个成 文法传统的国家，成文法传统需要法律 解释。第二，社会的改革与发展对法律 解释提出迫切要求。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
法律解释的体制和原则
• 法律解释的体制。 • 法律解释权限的划分：立法解释、司法 解释、行政解释、其它解释。 • 法律解释原则：法制统一原则、历史与 现实统一原则、法律解释原则、合法性 原则、合理性原则。
法律解释方法
• 法律解释方法 • 一般解释方法：联系法律整体的方法 ——体系 解释、联系法律效力的方法——效力解释、联 系立法史料的方法——沿革解释、联系当然公 理的方法 —— 公理解释、联系社会效果的方 法——社会学解释、联系法律比较的方法—— 比较解释。 • 特殊解释方法：字面解释、扩充解释、限制解 释、狭义解释与广义解释
法律解释与法律推理
• 法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准 和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义 和目的所进行的解释。 • 法律解释分为字义解释和目的解释。 • 字义解释是严格遵循法律规范的字面含义的一 种以尊重立法者为特征的解释。 • 目的解释是较宽泛地对法律规范的字义作内在 目的与外部社会相联系进行的解释。
法律推理
• 法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前 提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供 正当理由的一种逻辑思维活动。 • 形式推理是指解决法律问题时所运用的演译方 法、归纳方法和类推方法、演译推理、归纳推 理、类比推理。 • 辩证推理是指这样一种情形：当作为推理的前 提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时， 借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决 法律问题。
法律解释、法律推理和类推.pdf
法律解释、法律推理和类推案例1：法律解释的必要性【案情】2002年2月23日，清华大学电机系四年级学生刘海洋为了“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，在北京动物园用硫酸泼向几只黑熊，导致黑熊身体大面积烧伤。
事件发生后，刘海洋被北京市西城区公安分局刑事拘留。
2003年5月3日，在经历了长期的讨论与争议之后，北京市西城区人民法院判决刘海洋犯故意毁坏财物罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免予刑事处罚。
【问题】法律需要解释吗？【参考结论与法理分析】法律文明发展进化的一个基本规律表现为从习惯法到成文法的转变。
现代法律以成文法为基本的表现形式，成文法是立法者创造性活动的产物，是以文字表现出来的一套规则体系。
与其它的社会规范相比，成文法有着自己的特点：（1）明确性，以规范的语言为载体对法律内容进行了确定的记载和表达。
（2）统一性，在一定的时间、空间范围内，所有的人和事都适用同样的规则，不因人因事而有差异。
（3）稳定性，成文法一旦制定出来，非经法定程序，任何人不可以对其进行增加、删减、补充或者修改，规则体系和内容具有相当的稳性的。
上述各种特点，是成文法优于其它社会规范的优势之所在，满足了现代社会进行形式理性治理的需求。
但是，如果我们从实际操作和应用的角度来看，成文法也存在着局限性，而这种局限恰恰是与它的上述特点相联系的：其一，成文法是由语言文字概括和表达出来的，而语言本身就具有局限性。
语言可以是多义的，同一语言，可以表述这样的意思，也可以表述那样的意思，在不同的语境下，会产生差异很大的理解。
在法律领域中实际的情况是，对同一个法律条文，原则律师和被告律师往往会产生截然不同的看法和理解；其二，成文法一旦制定出来，它就是固定和停滞的，而社会生活的发展则不分昼夜，每时每刻都在变化，尤其在现代社会，生活的节奏很快，新事物不断出现，这些在成文法中都无法及时地湖南省高校数字教学资源中心202.197.127.140得到反映和调整。
法理学原理(第7讲：法律解释)
3、历史解释
（1）含义：以某个法律规定的历史沿革为依据进行 的解释。
（2）论证形式： ● 法律规范N在历史上被曾理解为I； ● 因此，应当采取解释Ｉ。
历史解释的例子
台湾地区民法第164条规定了“悬赏广告”，但未对悬 赏广告的性质加以规定（单方行为还是契约）。
● 避免采取会和其他法律规定相矛盾的解释（一致 性的要求）
● 尽量采取和其他法律规定相容乃至相互支持的解 释（融贯性的要求）
（3）论证形式
论证形式1 ● 对法律规范N1采取I的解释，会导致与另一法律规范 N2相矛盾的结果 ● 因此，不应该采取解释I
论证形式2 ● 对法律规范N1有两种可能的解释I1, I2 ● 对法律规范采取解释I1，将比I2更能够和另一法律 规范N2产生相互支持的作为其他解释的起点。 （3.2）划定法律解释的范围：逾越或违法法律文义 的“解释”，不属于原本意义的“解释”，而进入 了法的续造的领域（如类推适用）。
● 所以，文义解释通过划定两条线，将一个法律概念 的外延划分为三个范围：肯定属于此概念的核心地 带，肯定不属于此概念的地带，无法肯定是否属于 此概念的模糊地带。
第七讲 法律解释
本讲框架 法律解释的目标 法律解释的方法
解释方法的顺序问题
法律解释的目标
● 主观说 法律解释的目标是探究历史上立法者的事实意 愿。
原意说- Wille des Gesetzgebers/ original meaning
● 客观说 法律解释的目标是探究内在于法律本身的理性、 正确与恰当的意思。
铁路法是由铁道部负责起草的，后来铁道部针对第13 条指出，起草人在写下“提供饮用开水”时，指的就 是无偿提供，中间经过反复修改、审议，直到最后通 过，从来就没有考虑过有偿提供，这就是立法者的原 意。
第二十二章章法律解释与法律推理
法律解释与法律推理
本章重点
法律解释的含义及其必要性 法律解释的方法 法律推理的概念和方法
第一节
法律解释
一、法律解释的概念 指对法律的内容和含义所做的说明。 是对具有法律效力的规范性法律文件的说 明。 对象是对制定法全部或局部内容的说明。 主体特指享有法定解释权的任何组织。 从性质上看是一种创制法的活动。
三、辩证推理
也称为实质推理--是指当推理的前提出 现两个或两个以上相互矛盾的法律命题 时，运用辨证思维从中择取较佳命题的 过程。 优点：承认法官自由裁量权的客观存在 缺点：制度不健全或法官素质不高容易 破坏法治。
为什么会存在辩证推理？
产生辩证推理的几种情况：
1.法律没有规定，但对如何处理存在两 种对立的理由。 2.法律虽有规定，但规定过于原则、模 糊，存在两种对立的处理意见。 3.法律规定本身有矛盾，法官需要选择 4.法律虽有规定，但由于新情况的出现， 出现合法与合理的冲突。
二、法律解释的原则
（三）法制统一原则 （四）历史与现实相统一原则
三、法律解释的方法
（一）一般解释方法 1.语法解释 2.逻辑解释 3.系统解释 4.历史解释 5.目的解释 6.当然解释
三、法律解释的方法
（二）特殊解释方法 1.按照解释尺度的不同，分为字面解释、 扩充解释和限制解释。 2.按照解释的自由度不同，分为狭义解 释和广义解释 3.按照解释的效力不同，分为立法解释、 司法解释和学理解释。
如： 张三盗窃人民币1000元，构成盗窃罪 李四盗窃人民币1000元，构成盗窃罪
凡是盗窃人民币1000元以上的，都构 成盗窃罪
类比推理
法理学 法律解释和推理.ppt
（１）法律的规定需要进一步明确具体涵义的；
（２）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法 律依据的。
位阶：
语义学解释
体系解释
Hale Waihona Puke 立法者意图或目的解释客观目的解释
自由裁量依次增大
历史解释
具体解释程序： ２．国务院、中央军委、最高法、最高检和全国人 大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常 委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。 ３．常委会工作机构研究拟订法律解释草案，由委 员长会议决定列入常务委员会会议议程。 ４．法律解释草案经常委会会议审议，由法律委员 会根据常委会组成人员的审议意见进行审议、修改， 提出法律解释草案表决稿。 ５．法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员的 过半数通过，由常委会发布公告予以公布。 ６．全国人大常务委员会的法律解释同法律具有同 等效力。
１）根据日常语言文字的涵义来确定法律的涵义。
２）掌握法律专业术语的特定涵义。
３）根据语境确定字面涵义。
４）根据个别事项与一般性用语的连用，确定包括 同一种类的所有项目。
５）以类别中明文提及者为限。
２．论理解释
指斟酌法律理由，以一定的方法或标准进行推理论 证来确定和阐明法律本意。分为： 历史解释：指通过研究有关立法的历史资料或从新 旧法律的对比中了解法律的涵义。判断标志：解释 活动围绕着历史上的相似作法而展开 有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说 明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法 律草案的记录和其他有关文献等。
当然解释：即“不言自明、理所当然”，是指法律 规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范 目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该 规定的使用范围之内。即“举重以明轻，举轻以明 重”
法律解释与法律推理
第一章宪法学基本理论【学习提要】宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法。
如果从其发挥功能的方式来给它定位，也可以说，宪法是通过限制和规范公共权力来保证公民基本权利的根本法。
宪法在历史上是商品货币关系普遍化和资本主义生产方式发展壮大的产物，是资产阶级革命的结果。
宪法是国民利益和意志最集中、最全面、最权威的体现，因而也是国家整个法律制度的基础和法制统一的基础。
就当代民主和宪法的关系而言，人民的权力集中表现为宪法的统治，宪法是民主的制度化、法律化。
宪法的基本原则，宪法的创制和解释，宪法实施的保障，宪法规范、宪法关系和宪法意识，以及宪法的作用、效力和宪政等基础性宪法学问题，都适于从分配法权并规范其运用行为的角度来理解。
第一节“宪法”一词的含义一、“宪法”一词的来源对于中国来说，宪法是从西方舶来的东西。
这里首先来了解一下宪法这个词在它的故乡的涵义。
在西方，宪法的观念可以追溯到古希腊和古罗马。
古希腊文中的πολιJεiα一词就在不小程度上具有了今天宪法的涵义，一般在汉语中被译为政治或宪法。
对比古希腊著名学者亚里士多德关于城邦政治的著作的原文，英文译文和汉语译文可以清楚地看到这一点。
亚里士多德当时谈论的“雅典宪法”，所指的已是规定国家机构的组织和权限的法律。
古罗马时代，则已有了与行政长官可自行变更的普通法律不同的、须有保民官司参与其事才可变更的关于国家的根本组织的法律。
这些情况是与一定民主事实的存在相联系的。
近代西文的宪法一词（如英文中的constitution或constitutional law），源于拉丁文的constitutio一词，此词原本为组织、确立、规定的意思，但到了罗马帝国时代，它又被用来指称皇帝的“诏令”、“谕旨”、“敕令”等，以区别于市民会议通过的法第一章宪法学基本理论9 律文件。
可以说，在历史上的这个时期、这个地域，已出现了初具根本法特征的法律文书，以及与之相适应的根本法观念。
到中世纪，欧洲社会的根本法观念继续存在，并出现了早期的代议制。
法理学司法考点之法律推理
法理学司法考点之法律推理下法律推理是从一定的前提中，以法律和法学中的理或理由为基础，按照一定的推论规则或规律，为法律适用提供正当性证明的逻辑思维活动。
面由店铺为你介绍法律推理的相关司考考点。
法理学司法考点之法律推理(一)法律推理的涵义：法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。
或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。
(二)法律推理的特点：1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。
法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。
法律教育网法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。
2.法律推理要受现行法律的约束。
3.法律推理是一种实践理性。
(三)法律推理的意义：一般认为与实现司法公正有密切关联：(1)法律推理的规则与司法公正的要求是一致的;(2)法律推理的目标与司法公正也是一致的;(3)法律推理是法治国家的要求;(4)法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法;(5)通过法律推理来保证裁判公正。
(四)法律推理的类型有两大类：一是演绎推理和归纳推理;演绎推理，也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)。
从哲学上来说，演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。
在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。
二是辩证推理。
演绎推理是大前提的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。
辩证推理是实质上的推理，实际价值取向上的推理。
1)辨证推理的涵义以及需要辨证推理的场合辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。
在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。
疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的的案件。
司法考试法理学法律推理与法律解释重点复习表格
从个别到一般：被考察对象数量要尽可能多，范围要尽可能广，差异尽可能大。
类比推理
从个别到个别：依赖于“重要性或相关性的判断（哪些案情重要），被分析情况的数量，正相似与负相似的数量”。
设证推理
从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。
效力很弱，但是在法律适用中必然要运用。
【考点分析】
1.法律推理不但受现行法律的约束；非正式渊源也可作为推理的前提
3.一般情况下，当二者冲突时，可预测性具有优先性。
法适用步骤
逻辑上：确认事实（小前提）→确定法律规范（大前提）→推导法律决定（结论），即法律人思维/推理过程
事实上：查明和确认法律事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范和事实之间的循环过程；确定法律规范的过程也不是一个纯粹的对法律规范的语言解释过程，而是一个有目的即针对他所要裁决的纠纷所进行的解释。因此，法律解释对于法律适用是有必要性的。
2.结合具体案例判断法律解释的方法，其中尤其要注意目的解释、体系解释、比较解释和历史解释。
《立法法》对“正式解释”的规定
1.立法解释：法律解释权属于全国人大常委会。
（1）法律需要进一步明确具体含义
（2）出现新情况，需要明确适用法律的依据。
（3）两央、两高、全国人大专门委员会、省级人大常委会，可提出法律解释要求。
2.司法解释：两高对司法工作中具体应用法律所作的有普遍约束力的解释
（1）包括“审判解释和检察解释”
2.法律适用受制于社会，同时，适用过程蕴含了人的价值判断，是个主客观相统一的过程。
3.结合具体案例判断内部证成和外部证成
法律
推理
含义和特点
法律人在从一定前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。
法理学 法律解释和推理概要28页文档
6、最大的骄傲于最大的自卑都表示心灵的最软弱无力。——斯宾诺莎 7、自知之明是最难得的知识。——西班牙 8、勇气通往天堂，怯懦通往地狱。——塞内加 9、有时候读书是一种巧妙地避开思考的方法。——赫尔普斯 10、阅读一切好书如同和过去最杰出的人谈话。——笛卡儿
1、不要轻言放弃，否则对不起自己。
2、要冒一次险!整个生命就是一场冒险。走得最远的人，常是愿意 去做，并愿意去冒险的人。“稳妥”之船，从未能从岸边走远。-戴尔．卡耐基。
梦 境
3、人生就像一杯没有加糖的咖啡，喝起来是苦涩的，回味起来却有 久久不会退去的余香。
法理学 法律解释和推理概要 4、守业的最好办法就是不断的发展。 5、当爱不能完美，我宁愿选择无悔，不管来生多么美丽，我不愿失 去今生对你的记忆，我不求天长地久的美景，我只要生生世世的轮 回里有你。
ThanБайду номын сангаас you
法律推理、法律解释.doc
法律推理考试作业庄壮法学院13级法学理论专业 1301010016关于第二章——法律推理的本质与功能本书第二章从法律推理的概念入手，意图分析得出法律推理的本质特征。
首先对法律推理的概念进行了基本分析，随后张保生老师又针对与法律推理相似的概念进行了阐释和辨析。
但随后的论证和说明有几点值得商榷：第一，关于法律推理的定义。
首先，对于法律推理与法律论证的辨析之中，第二点提到了法院的作用，其中有一句话如下：“作为一种高度文明的现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。
”此句话中，将法律推理事实上人工的局限在了司法审判的语境之下，而在传统意义上，法律推理更多的是一种推理方式和思维方式。
既然，法律推理既是思维活动，又是实践活动，那么为什么此处所指“法律推理”更像是一种司法推理或者法庭程序呢？我认为与其说此处只是单纯的法律推理，毋宁说其实这里是一种制度化之后的法律推理模式，是一种推理制度。
但是，如果将法律推理更多看做一种司法推理，那么接下来对司法推理和法律推理的辨析也就显得没有意义和自相矛盾了。
当然，法律推理很大程度上体现在现代审判和庭审程序之中，这一点是毋庸置疑的。
其次，根据张老师所下定义，“法律推理是特定主体在司法实践中，从已知的法律和事实合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维和实践活动。
”我们可以看出，所谓法律推理似乎既是思维活动，也是实践活动。
那么，实践活动是否只限于司法范围之内呢？如果只限于司法范围之内，是不是意味着只有司法推理呢？那么是否存在立法推理呢？如果存在立法推理，它与法律推理之间的关系又是如何呢？张老师在其后的书中提到了关于立法推理的造法功能，但未提到立法推理的来源和定义，我后又考证过一些资料，没有找到有根据的叙述，还希望老师在此加以补充。
最后，关于法律推理创造新法律理由这点内容的疑虑。
拉伦茨在《法学方法论》第六章中提到“长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限……法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想……”，此段内容实则肯定了法院的造法功能。
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解释学Hermeneutic
源于Hermes， Zeus和Maia的 儿子，奥林匹斯众神们的使 者，双子座的守护神，道路 与便捷之神，睡眠与梦想之 神，死者的向导，演说者、 商人、小偷、旅者和牧人的 保护神
法学=解释学
法律解释的必要性
一、将抽象的法律规范适用于具体的社 会事实的必要途径
B．该解释属于有权解释
C．该解释和刑法本身具有同等效力
法律解释的各种方法
一、语义解释 1.字面解释/语法解释 2.限制解释 3.扩充解释 二、论理解释 体系解释、历史解释、目的解释、社会学
解释、比较法解释
一、语法解释
从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义 １）用日常语言文字的涵义来确定法律的涵义 ２）掌握法律专业术语的特定涵义 ３）根据语境确定字面涵义
五、体系解释
整体解释、系统解释 将被解释的法律条文放在整部法律中乃至
整个法律体系中，联系此法条与其他法条 的相互关系来解释法律 (1)综合考虑条文之间的相互关系; (2)考虑法律条文在情事上的同类性或一 致性;
2004年，江西某公司职工张秀英，骑自行车上班 ，横穿公路时不慎与肖某驾驶的摩托车相撞，发 生交通事故。公安局交警大队《交通事故认定书 》认定张秀英应负事故的次要责任。随后，张秀 英向赣州市劳动和社会保障局申请工伤认定。
什么是“工伤”？《工伤保险条例》
第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤 害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预 备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴 力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事 故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或 者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
问题：因违章而受伤的行为，是否符合《工伤保 险条例》认定的“工伤”？
《工伤保险条例》规定：职工因犯罪或者违反治 安管理伤亡的，不得认定为工伤或视同工伤。
《治安管理处罚法》第二条规定，所谓违反治安 管理行为，一般指因故意或重大过失或在事故中 应当承担主要责任，扰乱社会秩序，妨害公共安 全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，尚不够 刑事处罚，应当给予治安处罚的行为。
立法解释
１．有以下情况之一的，由全国人大常委进行解 释： （1）法律的规定需要进一步明确具体涵义的； （2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法 律依据的
２．国务院、中央军委、最高法院、最高检察院 和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖 市的人大常委可以向全国人民代表大会常务委员 会提出法律解释要求
“天价苹果”盗窃案
“这是用于研究的苹果，我一个也舍不得摘， 没想到被一夜偷光了，估计偷的人也不知道这 些苹果的价值远大于吃。”青岛市农科院果茶 研究所副所长韩明三欲哭无泪，17日晚上他还 在北宅毕家村果木培育基地查看用于科研的苹 果新品种，没想到18日一早再来，发现3棵科 研果树果实全被偷光。而这已经进入了历经6 载的科研收尾阶段，如果投入市场估计每亩将 为果农节省经济投入3000元~4000元。即便 只是青岛地区使用，损失的经济也是以亿元计 量的。
《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“在上 下班ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ中，受到机动车事故伤害的应当认定为工 伤”。
六、目的解释
从制定某一法律的目的来解释法律
在解释法律时应当首先了解立法机关在制定 时所希望达到的目的，然后以这个目的为 指导去说明法律的含义，尽量使有关目的 得以实现;
1970年代的韩国，某女甲去美容院做隆鼻 手术，医师乙操刀，手术失败。乙由于没 有医生资格，涉嫌“非法行医罪”被起诉 。根据韩国医疗法的规定：没有医生资格 的人实施医疗行为，构成该罪。
二、扩充解释
扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄， 不足以表达法律真意时，乃扩张其意义使 合于法律真意的解释方法
例如： 一国法律在主权管辖的全部领土内生效 抢劫银行或者其他金融机构的；
某地，一个3岁的小孩逗公鸡玩，不料这只公鸡脾 气很大，一下子把小孩的一个眼球琢掉了。受害人母 亲向法院起诉，要求公鸡的主人承担赔偿责任。
《侵权责任法》 第78条：饲养的动物造成他人损害的， 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证 明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以 不承担或者减轻责任。
三、限缩解释
由于法律用语失于宽泛，对文字的含义加以限制， 以符合法律真意的解释方法
例：《民法通则》第58条规定“违反法律”的民 事行为无效
法理学第七讲
法律解释、法律推理
一、法律解释
法律解释随处不在
2014年5月，何某进入某大学男生宿舍楼，趁学生熟睡 之际，窜入一宿舍，将学生万某放在床头的诺基亚手 机盗走，之后，何某又分别窜入另两间宿舍，盗走了 学生黎某挂在床头的钱包（内有现金55元、饭卡一张 ）。何某在其他宿舍行窃时，被学生及时发现并抓获 。经估价，盗窃财物共约900元左右。
什么是“工伤”？
第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48
小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受
到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取
得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是 有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）故意犯罪的； （二）醉酒或者吸毒的； （三）自残或者自杀的。
胎儿的损害赔偿请求权
台湾民法第7条：胎儿以将来非死产者 为限，关于其个人利益之保护，视为既 已出生
德国民法典第844条：在扶养义务人因 侵权行为致死的情形下，胎儿对加害人 有损害赔偿请求权
有权解释
1.立法解释：立法机关对其制定的法律规 范所进行的解释，这种解释与法律有同等 效力
2.司法解释：司法机关（法院、检察院） 在法律适用过程中，对具体应用法律规范 的有关问题所进行的解释。包括审判解释、 检察解释
3.行政解释：国家行政机关对不属于审判 和检察工作的其它法律如何具体应用的问 题以及自己依法制定的行政法规、规章所 进行的解释
由于法律分强行法和任意法，当事人之约定可排 除任意法之适用，所以这里的“法律”应当限缩 解释为“强行法”
台湾诽谤韩愈案
1976年10月，台湾的《潮洲文献》杂志上发表了郭寿华的 文章《韩文公苏东坡给与潮洲后人的观感》一文。该文称 “韩愈为人尚不脱古文人风流才子的怪习气。妻妾之外， 不免消磨于风花雪月，曾在潮洲染风流病，以至体力过度 消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮洲不久，果卒于硫 磺中毒”。
《刑法》：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次 盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
什么是“户”？
2000年11月，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应 用法律若干问题的解释》，规定“入户抢劫”是指： 为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的 住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭 生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行 为。
胎儿的损害赔偿请求权
某公司的汽车不慎将叶某撞死，其 妻黄某已经怀孕。公司对叶某家属进行 了赔偿，未包括即将出生的胎儿的抚养 费。
胎儿后来顺利出生，黄某以其子的 名义起诉，请求该公司承担其子的抚养 生活费。该公司以事故发生时，原告尚 未出生，属于胎儿，不是民事主体，不 享有损害赔偿请求权，提出抗辩
请问：张三能否要求赔偿？
《婚姻法》第46条，离婚纠纷中无过错方有权请 求损害赔偿的情形：重婚的，有配偶者与他人同 居的，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。
工作期间上厕所受伤，算不算工伤
某厂工人何龙章上班期间，去厂区内的 厕所小便，几分钟后被一起上班的工人张 策、骆志强等发现仰面倒在厕所的地上不 省人事，厂方立即将何龙章送往成都市武 侯区人民医院抢救，经救治无效，何龙章 于28日死亡。武侯区人民医院出具的《死 亡医学证明书》证明何龙童死于‘呼吸循 环衰竭，重型颅脑损伤”
二、弥补法律漏洞，使稳定的法律跟上 社会的变迁
法律解释的分类一：主体与效力
正式解释（法定解释、有权解释、官方解 释）：被授权的国家机关（或国家授权的 社会组织）在其职权范围内对法律文本所 作的具有法律效力的解释
非正式解释（无权解释）：未经授权的国 家机关、社会组织或公民个人对法律规范 所作的、没有法律效力的解释。包括学理 解释（法学学者）、任意解释（公民、当 事人、代理人等等）
2004年《全国人民代表大会常务委员会关于<中 华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定 ：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或 者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款 、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能 的电子支付卡。”对此，下列哪些说法是正确的 ？（ ）
A．该解释是学理解释
什么是“医疗行为”？
一审法官采用医学上的定义，指出“医疗 行为”是“以预防和治疗疾病为目的”的 行为。而隆鼻手术是以美容为目的，不是 医疗行为，因此不构成犯罪。
二审法官认为：法律规定非法行医罪的目 的，是禁止没有医生资格的人实施医疗行 为，以保障人的生命和身体健康的最终目 的。非法的医疗行为会严重损害这一目的 ，而没有医生资格的人实施美容手术，同 样会对人的生命和身体健康造成严重危害 。因此，根据该罪名的立法目的，美容手 术应纳入“医疗行为”的概念之中
文章发表后，一位自称是韩愈第39世孙的韩思道先生向台 北地方法院提起自诉，控告郭寿华犯有“诽谤罪”。结果， 台北地方法院判决郭寿华诽谤罪成立，罚金三百元。
中华民国《刑法》第312条“诽谤死者罪”：对于已死之人， 犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚 金。