法律尽职调查应注意问题

法律尽职调查应注
意问题
法律尽职调查应注意问题
一、法律尽职调查的意义
法律尽职调查工作是从事律师工作，包括公司并购和证券法律事务的基础，无论是对相关事实作出判断，还是就相关问题发表法律意见，律师都必须建立在扎实、详细的法律尽职调查工作的基础上。

在公司并购中，法律尽职调查的重点在于：企业主体资格存续的合法性；企业经营资质、企业资产的权利归属、股权抵押状况、重大债权债务、对外担保、知识产权、重大合同、重大诉讼等。

在公司并购中，双方当事人所拥有的信息是不对称的。

在并购实务中，从某种意义上法律尽职调查就是为了避免这种信息不对称所带来的交易风险。

它是保护收购方与被收购方的一张“安全网”。

从收购方的角度来说，对目标公司的尽职调查是一种风险管理。

对收购方来说，购并本身存在着各种各样的风险，例如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司帐簿的准确性；目标公司的主要员工、供应商和顾客是否得以保留；相关资产是否合法；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。

被收购方一般会对这些风险和义务有很清楚的了解，而收购方则没有。

因而，收购方有必要经过实施尽职调查来补救并购双方在信息获知上的不平衡。

一旦经过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购双方就能够就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时收购方能够决定在何种条件下继续进行收购活动。

二、法律尽职调查的方法
法律尽职调查的基础性工作是核查和验证工作，核查和验证是出具法律意见书等法律文件的必经程序。

《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第12条规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽职，审慎履行核查和验证义务。

律师进行核查和验证，能够采取面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。

第13条进一步规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；在进行核查和验证前，应当编制核查验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。

1．提供尽职调查清单、收集文件资料
进行法律尽职调查时，律师应向被调查公司出具一份尽职调查清单。

按照尽职调查清单所收集到的文件资料是律师了解被调查公司具体
情况的主要资料，法律尽职调查的主要内容就是对这些文件资料及其反映的事实进行合法合规性审查和分析。

2．面谈
与公司面谈的对象主要包括公司管理层人员和公司财务、营销、技术方面的职员。

面谈的方式主要适用于对文件需要进一步核实或者缺少文件支撑的一些事实。

面谈应由两名律师参加并制作谈话笔录，参加面谈的人员应在笔录上签字以示确认谈话内容。

3．查询和函证
在尽职调查工作中，遇到有些法律问题缺少当时的文件说明，可是对上市或者并购又具有影响，或者对有些问题有疑惑，经被调查公司说明解释后仍不能确定，律师应根据实际需要，为维护委托方合法利益，对相关部门进行走访、查询和函证。

查询应根据情况制作笔录。

4．实地调查
所谓实地调查是指对被调查公司进行实地观察，查看公司的办公场所、生产场地，以确认相关资产的存在。

实地调查，要制作调查记录和拍照存档。

三、尽职调查的主要内容
1、目标公司的主体资格及本次并购批准和授权
公司并购实质上是市场经济主体之间的产权交易，这一产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的，如交易主体存在资质上的法律缺陷，轻则影响并购的顺利进行，重则造成并购的失败，甚至可能造成并购方的重大损失。

目标公司的资质包括两个方面的内容，一是调查目标公司是否具备合法的主体资格，主要是了解目标公司的设立是否符合法律的规定，是否存在影响目标公司合法存续的重大法律障碍等等；其次，若目标公司的经营的业务需要特定的资质证明或认证，如建筑企业、房地产开发企业必须具备相应的特殊资质，则对上述资质的调查也是尽职调查必须包括的范围。

在公司并购实践中，并购方能够采取多种途径获得目标公司的控制权。

不同的收购方式和目标公司性质的差异有可能导致需要不同形式的批准。

对公司制企业可能是由董事会或股东大会批准，对非公司制企业可能是由职工代表大会或上级主管部门批准，只有在得到所必须的批准的情况下，并购才能合法有效。

这一点能够经过考察目标公司的营业执照、公司章程等注册文件或其它内部文件来了解；另外，还要必须明确收购方欲收购的股权或资产是否为国有资产，如为国有资产，整个并购还需要取得国有资产管理部门确认和批准；如果目标公司为外商投资企业，还必须经外经贸管理部门的批准。

律师在尽职调查中，不但要查证是否有批准，还要查实批准和授权的内容是否明确、肯定及其内容对此次并购可能造成的影响。

2. 目标公司股权结构和股东出资的审查
在并购中律师不但要审查目标公司设立和存续的合法性，还要审查目标公司的股权结构、股权结构的变革过程及其合法性，判断目标公司当前的股权结构的法律支持及合法、合规性。

防止出现应股权结构混乱、矛盾、不清晰或其设置、演变、现状不合法而影响或制约并购。

在前述基础上要进一步审查目标公司各股东（特别是控股股东）出资的合法、合规性，重点是审查股东出资方式、数额是否符合相关法律、合同和章程的规定；出资后是否有抽回、各种形式的转让等；采用非货币方式出资的，审查的范围包括：用于出资的有形财产的所有权归属、评估作价、移交过程；用于出资的无形资产的权属证书、有效期及评估作价、移交过程，除审查相关的文件外，还需注意是否履行了必须法定手续，是否无异议及其它情况。

3. 目标公司章程的审查
公司章程是一个公司的“宪法”，是体现公司组织和行为基本规则的法律文件。

近年来随着公司并购活动的发展，在章程中设置“反收购条款”作为一项重要的反收购策略也被越来越多的公司所采用，曾在证券市场上发生的大港油田收购具有“三无概念”股--爱使股份即是较为典型的案例之一。

针对此种情况，律师必须审慎检查目标公司章程的各项条款；特别要注意目标公司章程中是否含有“反收购条款”。

这些反收购条款一般包括有关章程修改，辞退董事，公司合并、分立，出售资产时“超级多数条款”；“董事会分期、分级选举条款”以及是否有存在特别的投票权的规定；反收购的决定权属于股东大会或董事会等等。

上述条款的存在有可能对收购本身及收购后对目标公司的整合造成障碍，对此一定要保持高度的警惕。

另外，某些程序性条款中的特别约定也能够在某种程度上起到反收购的作用，例如在股东大会、董事会召集程序；董事提名程序存在特别约定等等，在章程审查过程中，对这些特别约定也应给予足够的注意和重视。

4. 目标公司各项财产权利的审查
公司并购主要目的就是取得目标公司的各种资产的控制权，因此，目标公司的资产特别是土地使用权、房产权、主要机械设备的所有权、专利权、商标权利等，应该是完整无瑕疵的，为目标公司合法拥有的。

律师对此审查的意义在于实现发现或理顺目标公司的产权关系，取保收购方取得的目标公司的财产完整，不存在法律上的后遗症。

律师除审查相关的文件外，还应取得目标公司主要财产账册，了解其所有权归属、是否抵押或有使用限制，是否属租赁以及重置价格。

收购方应从目标公司取得说明其拥有产权的证明。

而且目标公司使用的一
些资产，若系租赁而来，则应确定租赁合同的条件对收购后营运是否不利。

这方面应审查的具体内容包括：
(1) 固定资产。

应审查目标公司的主要房产的所有权证，主要房产的租赁协议；占用土地的面积、位置，和土地使用权的性质（出让、租赁）以及占用土地的使用权证书或租用土地的协议。

主要机器设备的清单，购置设备合同及发票、保险单；车辆的清单及年度办理车管手续的凭证、保险单等等。

(2) 无形资产。

主要应审查有关的商标证书、专利证书等。

(3) 目标公司拥有的其它财产的清单及权属证明文件。

5. 目标公司合同、债务文件的审查
审查目标公司的对外书面合约，更是并购活动中不可或缺的尽职调查内容。

重点是对合同的主体、内容进行审查，要了解上述合同中是否存在纯义务性的条款和其它限制性条款，特别要注意目标公司控制权改变后合同是否依然有效。

合同中对解除合同问题的约定及由此而带来的影响也是要予以关注的。

在债务方面，应审查目标公司所牵涉的重大债务偿还情况，注意其债务数额、偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制等。

例如有的公司债务合同中规定维持某种负债比率，不准股权转移半数以上，否则须立即偿还债务。

对这些合同关系中在收购后须立即偿债的压力，应及早察觉。

在进行债务审查，还要关注或有债务，经过对相关材料的审查，尽可能对或有债务是否存在、或有债务转变实际债务的可能性及此或有债务对并购的影响等作出判断。

其它合同的审查，如外包加工及与下游代理商、上游供应商的合作合同上权利义务的规定、员工雇佣合同及与银行等金融机构的融资合同等也应注意，看合同是否合理，是否会有其它限制等。

在对目标公司进行债权、债务的尽职调查中，特别要注意查实以下几点：
(1) 贷款文件：长短期贷款合同和借据（如为外汇贷款，则包括外汇管理机构的批文及登记证明）；
(2) 担保文件和履行保证书（如为外汇担保，则包括外汇管理局批文及登记证明）；
(3) 资产抵押清单及文件（包括土地、机器设备和其它资产）；
(4) 已拖欠、被索偿或要求行使抵押权之债务及有关安排；
(5) 有关债权债务争议的有关文件；
6. 目标公司正在进行的诉讼及仲裁或行政处罚
除了公司对外有关的合同、所有权的权属凭证、公司组织上的法律文件等均需详细调查外，对公司过去及当前所涉及的诉讼案件更应加以。