劳动合同模板法的十九个漏洞和缺陷

劳动合同法的十九个漏洞和缺陷

王荣律师针对立即于2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称本法）所发表的个人不成熟的见解，仅供学习参考，欢迎大伙儿参与讨论。同时，也作为对有关部门今后制定劳动合同法的实施意见或者修改劳动合同法的建议和提示。

第一、“劳动关系”的定义以及“劳动者”主体资格不明确。

国家建立劳动合同制度，要紧是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务。本法尽管规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。然而，不管在劳动法中，依旧在本法中，我们均无法找到“劳动关系”的定义。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对用人单位的范围有明确的规定，然而关于劳动者的主体资格却没有明确的规定。

因此，司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区不问题，并不太可能因为本法的颁布实施而得到解决。比如：保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？这些问题将接着存在争议。这不能不讲是本法的一个缺陷。

第二、没有明确全日制工资结算和支付的周期。

本法第72条规定了非全日制用工劳动酬劳结算支付周期不得超过15日。然而，关于全日制用工的劳动酬劳结算支付周期，本法并没有明确的规定。尽管《劳动法》早就规定了用人单位应当按月支付工资，然而实践中专门多用人单位差不多上在次月发放上月的工资，有的是次月1日，有的是次月5日，还有的是次月10日，甚至还有次月29日才发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属不合法，法律并无明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资，大概也专门难认定用人单位违法。然而，如此种做法的结果是劳动者总有一定期限的工资无法及时领取，而且延后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资。

因此，笔者认为那个问题亟待有关部门规范，以防止用人单位延长发放工资的周期。否则，用人单位将利用劳动合同法的这一漏洞，在劳动合同中将发放工资的时刻近可能地延后，这将严峻阻碍劳动者及时领取工资和辞职的自由权。

第三、试用期工资的标准不明确。

对试用期进行规范，是本法的一大特点，也广受舆论好评，但笔者不以为

然。本法第20条规定尽管对试用期工资的标准进行规定，然而该规定仍然不明确，存在严峻的漏洞。

本条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，一是“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”；二是“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。（另外，还有一种理解最低档工资没有80%的限制，讲明那个地点的表达有歧异）

然而，其中第一个条件中能够选择有两种情形中的任何一种，即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十”。由于两者是选择关系，因此，只要具备其中一种情形，就符合了第一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十，差不多上合法的。

问题就在于，假如套用“不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”，那对劳动者就特不不利了，因为最低档工资差不多是由用人单位讲了算的。套用这一标准的话，本法规定“不低于劳动合同约定工资的百分之八十”的规定就有可能完全成了摆设。

第四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期。

为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。笔者认为这一规定过于绝对。没有考虑到离职后再次被招用的情形。

现在离职职员回原单位工作的情况越来越多，其间隔时刻长短不一，有的几个月，有的好几年。笔者认为，关于这类离职职员重新被单位招用也不得约

定试用期的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识那个曾经在单位工作过的人。因此，假如因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，专门可能引发新的问题，用人单位招用离职的职员不能约定试用期就可能有专门多顾虑，但假如约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。

第五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确。

我们都明白本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。然而，要认真考察一下本法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发觉存在一些的问题。

本法第十四条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时刻的劳动合同”。笔者认为这一定义存在几个问题：一、关于无固定期限劳动合同中“无确定终止时刻”如何理解的问题：是理解为能够随时终止，依旧理解为不能终止？专门显然不能理解为随时终止，然而假如理解为不能终止，显然也是没有道理的。因此，“无确定终止时刻”表意不明确，让人感到费解。

依照本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。

二、本条规定“无确定终止时刻”要由用人单位与劳动者“约定”，也让人难以理解。笔者认为，无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位和劳动者在劳动合同中约定本合同为“无确定终止时刻”，双

方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在一定情形下，法律能够直接规定双方的劳动合同为无固定期限劳动合同，这时全然不存在双方对劳动合同终止时刻的“约定”问题。

另外，关于无固定期限劳动合同能够终止的时刻，劳动合同法规定几种情形，包括劳动者开始享受差不多养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、吊销营业执照、关闭撤销、提早解散等。然而，关于一个正常运作的企业，若劳动者因故无法享受差不多养老保险待遇但又达到退休年龄，该如何终止该劳动者的无固定期限劳动合同，本法并没有规定。也确实是讲，用人单位要单方终止达到退休年龄但没有享受退休待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是专门难找到法律依据的。

第六：没有明确“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准。

依照本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者支付经济补偿金。然而，本法并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位有可能对一些专门的工作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳动合同需要支付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条的规定。

另外，笔者认为本法规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”，不具有可操作性。因为完成一定工作任务本身就没有明确的期限，在专门多情况下，是否需要三个月才能完成，可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，因此用人单位专门可能约