关于国际私法中具体的法律适用问题的整理

关于国际私法中具体的法律适用问题的整理

一：物权的法律适用

理论问题：

1 “物之所在地法”的适用围：

（1）动产与不动产的划分：

（2）物权的取得方式、转移、变更、消灭；

（3）物权客体的围；

（4）物权的容；

（5）物权的保护方式；

2 动产法律适用的例外：

（1）运输途中的物品；

（2）船舶、飞行器等运输工具；

（3）外国法人在自行终止或者被法人国籍所属国解散时的财产；

（4）遗产继承所涉及的财产（与人身关系密切的财产）

（5）有价证券；

（6）无主土地上的物；

（7）国家财产；

我国的法律规定：

1 划分动产和不动产：《关于贯彻执行〈中华人民国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

2 物之所在地法的适用围的规定：《民法通则意见》第１８６条：见上。

3 不动产所有权的法律适用：

《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

４动产所有权的法律适用：我国现行立法中没有规定其适用的一般原则，只有特殊动产的规定：书P198

（1）船舶物权：《海商法》第270条-272条

第二百七十条船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

第二百七十一条船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

第二百七十二条船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

（2）航空器物权：《民用航空法》第185、186、187条

第一百八十五条民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。第一百八十六条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

第一百八十七条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

5 对涉外无体财产：没有规定。

二合同：

理论部分：

1 解决涉外合同的法律适用的基本原则：

（1）主观论——当事人意思自治；

（2）客观论——前提：当事人主观上没有约定；

（3）最密切联系原则；书P 294

（4）合同自体法；

2 具体分析在合同法律适用方面的“最密切联系原则”：

（1）其注重的是法律关系与地域的联系，是一种弹性的连接点；（与“地域”有关的理论最早提出的是：萨维尼）；

（2）前提是双方当事人没有选择法律；

（3）在合同法律适用方面：最密切原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义上或者其他社会意义上集中定位于某一国家的法律；

（4）在我国适用此原则有三个层次：

首先把它作为意思自治原则的补充原则确定下来；其次，根据特征性履行理论把不同种类的合同的最密切联系地具体化，以克服最密切联系原则的任意性和不确定性；最后把更密切联系作为例外规则给法官一定的自由裁量权，以克服最密切联系原则具体化可能造成的不公正和不合理后果。

3 整体法和分割法的理论：

整体法：合同准据法应适用于合同的所有领域。

分割法：

（1）关于缔约能力——属人法、缔约地法以及两者兼采。

（2）关于合同形式——“场所支配行为”原则。

（3）关于合同的成立（成立的时间和地点）——依合同缔结地法或依合同准据法。

我国的法律规定：

1 管辖权：

（1）当事人有选择的情况下，按照意思自治原则：

《民诉法》第244条：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

（2）没有选择的情况下：看被告在我国有没有住所：

有住所：《民事诉讼法》第243条：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民国领域没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民国领域签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民国领域，或者被告在中华人民国领域有可供扣押的财产，或者被告在中华人民国领域没有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

没有住所：《民事诉讼法》第24条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2 法律适用的基本原则：

（1）意思自治——首要原则

《民法通则》第145条第1款：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

《合同法》第126条第1款：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

“意思自治”原则的除外规定：

第一类：“法律另有规定的除外”

《民法通则》第145条，见上。

《海商法》第269条：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《民用航空法》第188条：民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律

另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

第二类：直接规定必须适用中国法的

《中外合资经营企业法实施条例》第15条：合营企业合同的订立、效力、解散、执行及其争议的解决，均应适用中国法律。

《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其《实施细则》第34条规定：除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。

《合同法》第126条第2款：在中华人民国境履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民国法律。

有关合同缔约能力和合同形式的问题不包括在当事人意思自治。λ

实践中，对于合同缔约能力一般按照行为地法原则处理，对法人采取本国法兼行为地法原则。对于合同形式主要按照《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（2）国际条约由于国法适用：

《民法通则》第145条第2款：中华人民国缔结或者参加的国际条约同中华人民国的民事法律有不同

规定的，适用国际条约的规定，但中华人民国声明保留的条款除外。

中华人民国法律和中华人民国缔结或者参加的国际条约没有规定的，

可以适用国际惯例。

《海商法》第268条第1款：中华人民国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民国声明保留的条款除外。

《民用航空法》第184条第1款：中华人民国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民国声明保留的条款除外。

（3）最密切联系原则，兼采“特征性履行原则”，以此作为对合同最密切联系地进行界定的依据。

《民法通则意见》第145条第2款涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

13种涉外合同的法律适用：书P310λ

（4）三类特殊合同：适用中国法律

《合同法》第126条第2款：见上

注意：必须是在中国境履行的；主合同适用中国法，附合同未必。

（4）适用国际惯例的规定：《民法通则》第142条第3款：

中华人民国法律和中华人民国缔结或者参加的国际条约没有规定的，

可以适用国际惯例。

补充：几类特殊合同的法律适用：

1 知识产权：

2 国际金融组织：

3 国际银行贷款：

4 动产租赁：

三侵权：

理论部分：